广东省中山市中级人民*
刑 事 判 决 书
（2021）粤20刑终452号
抗诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周建华，男，1975年10月25日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地湖南省湘潭县。因本案于2020年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，现押于中山市看守所。
辩护人杨治平，广东岐江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁少青，男，1989年7月21日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广东省怀集县。因本案于2020年4月29日被羁押，同年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，现押于中山市看守所。
辩护人罗霭昕，广东永隆律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）赖学远，男，1986年12月15日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广西壮族自治区贺州市市辖区（以上均为自报）。因本案于2020年4月29日被羁押，同年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，现押于中山市看守所。
辩护人冼豪，广东泽康律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谯守云，男，1978年5月20日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地重庆市云阳县（以上均为自报）。因本案于2020年4月29日被羁押，同年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，现押于中山市看守所。
辩护人乔守东，广东德赛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张富奎，男，1988年3月3日出生，瑶族，初中文化，务工，户籍所在地广西壮族自治区平南县。因本案于2020年4月29日被羁押，同年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，现押于中山市看守所。
辩护人何玉婷，广东励而德律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）聂颖，男，1991年2月26日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地重庆市云阳县（以上均为自报）。因本案于2020年4月29日被羁押，同年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，现押于中山市看守所。
辩护人梁强，广东南鹏展法律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。
原审被告人李俊，男，1993年4月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省衡东县。因本案于2020年4月29日被羁押，同年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。2021年10月28日被本院取保候审。
中山市第一人民*审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人周建华、梁少青、赖学远、谯守云、张富奎、聂颖犯组织*罪、原审被告人李俊犯协助组织*罪一案，于2021年6月28日作出（2020）粤2071刑初1890号刑事判决，宣判后，原审被告人周建华、梁少青、赖学远、谯守云、张富奎、聂颖不服，提出上诉，中山市第一市区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员曾丹蕾出庭履行职务。上诉人周建华及其辩护人杨治平、梁少青及其辩护人罗霭昕、赖学远及其辩护人冼豪、谯守云及其辩护人乔守东、张富奎及其辩护人何玉婷、聂颖及其辩护人梁强均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一人民*判决认定：
2019年起，被告人周建华租赁了中山市坦洲镇汇财街7号三楼经营香华足浴、租赁了中山市坦洲镇神利路32号首层经营喜尚休闲会所，并在该二场所组织*女从事*等*活动。
在经营香华足浴过程中，被告人周建华雇请了被告人梁少青负责香华足浴的全面管理工作，雇请了被告人谯守云、张富奎、聂颖为部长，负责向嫖客推介*项目、带客、订房、介绍和安排技师提供*服务，雇请被告人李俊为保安，负责望风报信对抗公安机关检查，偶尔为嫖客订房。香华足浴的全部营业收入均由被告人周建华收取、分配。经统计，在香华足浴提供**服务的*女共11人，香华足浴非法获利人民币405562元
在经营喜尚休闲会所过程中，被告人周建华雇请了被告人赖学远负责喜尚休闲会所的全面管理，包括向嫖客推介*项目、带客、订房、介绍和安排技师提供*服务等。喜尚休闲会所的全部营业收入均由被告人周建华收取、分配。经统计，仅2020年4月，喜尚休闲会所提供**服务的*女共10人，喜尚休闲会所非法获利为人民币10272元。
2020年4月29日，公安人员在香华足浴抓获被告人梁少青、谯守云、张富奎、聂颖、李俊，在香华足浴前台缴获电脑主机2台、监控主机1台、液晶显示器3台以及工资表、场内从业人员名册、考勤表、排班表、客人登记表、笔记本1本、对讲机、POS机、收银单据、现金2605.1元等物款，从被告人梁少青处扣押苹果手机2部、从被告人谯守云处扣押华为手机1部、从被告人聂颖处扣押OPPO牌手机2部、从被告人张富奎处扣押苹果手机2部、从被告人李俊处扣押苹果手机1部;在喜尚休闲会所抓获被告人赖学远，缴获黑色电脑主机3台、POS机1台、印章、收据本、笔记本、营业统计表、发票、订房记录表、工资单、收银结账单、现金人民币2068元等物款。次日，公安人员在阳光花园五期16栋2307房将被告人周建华抓获归案。归案后，被告人李俊如实供述上述犯罪事实。
中山市第一人民*认为，被告人周建华、梁少青、赖学远、谯守云、张富奎、聂颖结伙组织他人*，情节严重，其行为均已构成组织*罪；被告人李俊协助组织他人*，其行为已构成协助组织*罪，均应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。被告人周建华在组织*共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人梁少青、赖学远、谯守云、张富奎、聂颖在组织*共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人李俊归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李俊自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民*、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍*刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第(一)项、第四条、第十三条之规定判决如下：
一、被告人周建华犯组织*罪，判处*十年六个月，并处罚金人民币七十万元。
二、被告人梁少青犯组织*罪，判处*七年，并处罚金人民币五万元。
三、被告人赖学远犯组织*罪，判处*七年，并处罚金人民币五万元。
四、被告人谯守云犯组织*罪，判处*五年三个月，并处罚金人民币三万元。
五、被告人张富奎犯组织*罪，判处*五年三个月，并处罚金人民币三万元。
六、被告人聂颖犯组织*罪，判处*五年三个月，并处罚金人民币三万元。
七、被告人李俊犯协助组织*罪，判处*一年六个月，并处罚金人民币一万元。
八、向被告人周建华、梁少青、谯守云、张富奎、聂颖追缴香华足浴的违法所得人民币405562元（从香华足浴扣押的现金2605.1元用于执行）；向被告人周建华、赖学远追缴违法所得人民币10272元（从喜尚会所扣押的现金2068元用于执行）。
九、缴获的作案工具（现场缴获的电脑主机、监控主机、液晶显示器、对讲机、POS机及从各被告人处扣押的手机），予以没收。
上诉人周建华及其辩护人提出：1.一审未就辩护人提出的非法证据排除申请召开庭前会议，属程序违法；2.公诉机关在现场查扣的电脑没有依法封存，其中存储的电子数据原始资料已无法确保真实性、客观性，且提取程序亦违法，故该部分电子数据属非法证据，应予排除；3.应当根据缴获的《客人登记表》、《订房登记表》结合被抓获技师、嫖客的证言、相关【微信：11810619】聊天记录、【微信：11810619】收款记录等综合考虑，并作有利于被告人的解释，认定香华足浴提供*服务的技师仅有5人，喜尚会所没有提供*服务；4.本案非法获利金额为115354元；5.周建华当庭认罪，有坦白情节，没有犯罪前科，自愿缴纳罚金，且家庭困难。综上，请求二审认定本案不属于情节严重的情形，并对周建华从轻处罚。
上诉人梁少青及其辩护人提出：1.公安机关在香华足浴缴获的电脑、上诉人手机等提取的电子数据存在程序瑕疵，应当不予采纳；2.根据证人证言及《客人登记表》，香华足浴提供*服务的技师仅有8人，而非法获利应从2020年3月25日起计算，并扣除用工成本，实际非法获利金额为61424元，故梁少青组织*不应认定情节严重；3.梁少青受周建华雇佣，工资低于谯守云，在香华足浴的作用及地位均低于谯守云，亦未参与分红，应当认定梁少青系从犯，且量刑应低于谯守云。综上，请求二审依法改判。
上诉人谯守云及其辩护人提出：1.谯守云在香华足浴担任部长一职，主要负责培训服务员、管理清洁工，应定性为协助组织*罪；2.现有证据证实香华足浴提供*服务的技师仅有6名，该宗组织*犯罪不属于情节严重的情形；3.谯守云仅收取固定工资，未有分红，不应追缴其违法所得或仅追缴其工资收入。
上诉人赖学远提出：1.其受周建华雇佣在喜尚会所担任部长一职，没有股份和分红，没有合谋和策划组织*事项，其不构成组织*罪；2.喜尚会所的套餐均为正规服务，仅有188号及69号技师会提供*服务，故不应认定为情节严重的情形。
其辩护人提出：1.428元的套餐虽包括*服务，但并非所有客户都要求技师提供该种服务，原判根据缴获的订房登记表统计*技师人数及非法获利数额，缺乏理据，喜尚会所的组织*犯罪不属于情节严重的情形；2.赖学远入职时，喜尚会所的人员架构已经基本固定，赖学远并没有招募行为，且工作时间短，应认为其为从犯；3.赖学远仅是对行为性质有辩解，应认定其有如实供述情节；4.原判对赖学远量刑过重。
上诉人张富奎提出：1.其仅是介绍两名收银员及李俊到香华足浴应聘，系谯守云、梁少青决定录用的，其仅是负责采购及维修工作，没有组织、管理行为；2.香华足浴提供*服务的技师仅有5、6人。
其辩护人提出：1.张富奎仅负责采购、维修、打杂，仅是代朋友订房，并非负责推介、带客、订房和安排技师等，应以协助组织*罪对其定罪论处；2.根据客人登记表、提成登记表及相关被告人供述、证人证言，香华足浴提供*服务的技师仅有8人，且非法获利仅为133666元，不构成情节严重的情形；3.张富奎如实供述了犯罪事实，仅是对行为性质有辩解，应认定其有坦白情节。综上，请求二审依法改判并对张富奎从轻处罚。
上诉人聂颖及其辩护人提出：1.聂颖在本案中实施的行为不具组织、管理性，应以协助组织*罪对其定罪论处；2.聂颖能如实供述犯罪事实，当庭认罪，没有犯罪前科，家庭困难，请求对其从轻处罚。
中山市第一市区人民检察院提出抗诉，被告人梁少青、赖学远分别负责全面管理足浴和喜尚会所，且占有股份，亦负责具体组织*活动，在组织*共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。原判适用法律错误，导致量刑明显不当，请本院依法判处。
中山市人民检察院支持抗诉。
经审理查明，2019年起，上诉人周建华租赁了中山市坦洲镇汇财街7号三楼经营香华足浴、租赁了中山市坦洲镇神利路32号首层经营喜尚休闲会所，并在该二场所组织*女从事*等*活动。
在经营香华足浴过程中，上诉人周建华雇请了上诉人梁少青负责香华足浴的全面管理工作，雇请了上诉人谯守云、张富奎、聂颖为部长，负责向嫖客推介*项目、带客、订房、介绍和安排技师提供*服务，雇请原审被告人李俊为保安，负责望风报信对抗公安机关检查，偶尔为嫖客订房。香华足浴的全部营业收入均由上诉人周建华收取、分配。经统计，在香华足浴提供**服务的*女共9人，香华足浴非法获利人民币405562元
在经营喜尚休闲会所过程中，上诉人周建华雇请了上诉人赖学远负责喜尚休闲会所的全面管理，包括向嫖客推介*项目、带客、订房、介绍和安排技师提供*服务等。喜尚休闲会所的全部营业收入均由上诉人周建华收取、分配。经统计，仅2020年4月，喜尚休闲会所提供**服务的*女共10人，喜尚休闲会所非法获利为人民币10272元。
2020年4月29日，公安人员在香华足浴抓获上诉人梁少青、谯守云、张富奎、聂颖及原审被告人李俊，在香华足浴前台缴获电脑主机2台、监控主机1台、液晶显示器3台以及工资表、场内从业人员名册、考勤表、排班表、客人登记表、笔记本1本、对讲机、POS机、收银单据、现金2605.1元等物款，从上诉人梁少青处扣押苹果手机2部、从上诉人谯守云处扣押华为手机1部、从上诉人聂颖处扣押OPPO牌手机2部、从上诉人张富奎处扣押苹果手机2部、从原审被告人李俊处扣押苹果手机1部;在喜尚休闲会所抓获上诉人赖学远，缴获黑色电脑主机3台、POS机1台、印章、收据本、笔记本、营业统计表、发票、订房记录表、工资单、收银结账单、现金人民币2068元等物款。次日，公安人员在阳光花园五期16栋2307房将上诉人周建华抓获归案。归案后，原审被告人李俊如实供述上述犯罪事实。
中山市第一人民*在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院予以采纳。
对于各上诉人及其辩护人、抗诉机关所提意见，本院综合评判如下：
关于公安机关提取的电子数据是否应予排除的问题，经查，一审*虽未就辩护人提出的非法证据排除申请召开庭前会议审查，但在庭审过程已由公诉机关对上述非法证据排除申请进行举证说明，控辩双方进行了充分的辨论，一审*据此作出相应的认定，不存在侵害当事人诉讼权益或影响司法公正的情况。检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、照片、办案说明等，证实公安机关在案发次日将涉案的电脑主机、手机、客人登记表等扣押并带回库充派出所保管，有见证人在场见证，其后由公安人员对上述手机、电脑主机中的涉案材料的内容进行截图、拍照提取，并由梁少青签名确认，且提取所得的数据与原始载体的数据一致，原始载体的数据亦未有案发后被修改的痕迹。综合上述情况，本院认为公安机关提取的电子数据不存在明显违反法律规定，可能影响公正审判的情形，不属于非法证据，可以作为认定本案的证据。
关于香华足浴*犯罪事实的认定问题，经查，在香华足浴缴获的客人登记表及电脑主机提取的提成记录表反映，客人登记表中记载提供*套餐的技师有11人，但其中98号、66号技师仅有一次提供*套餐记录，且在提成登记表中未有相应记录，而其余9名技师均有多次*套餐记录，亦能与提成登记表中的提成记录相对应，技师是否自认提供*服务并不能*上述书证证明的情况，故根据现有证据应认定香华足浴提供*服务的技师有9名。而原判根据提成记录表统计非法获利金额，实际并未包括上述66号、98号技师，且已遵循有利于被告人的原则，本院予以确认，而*人员提成及经营支出等均为犯罪成本，不应扣减。另，周建华与梁少青、谯守云等人共同参与香华足浴的组织*犯罪，对非法获利应承担共同责任，其等人各自分得的赃款不影响该点认定。
关于喜尚会所*犯罪事实的认定问题，经查，上诉人赖学远曾供述喜尚会所定价428元的套餐包含“一次*”*，喜尚会所工作【微信：11810619】群聊天记录及证人谭某琳、罗某珍的【微信：11810619】聊天记录可以印证上述情况，足以证实喜尚会所提供**服务。根据上述证据，并结合现场缴获的订房登记表，可以证实喜尚会所共有10名技师提供*服务。
关于上诉人梁少青、赖学远的犯罪地位问题，经查，梁少青、赖学远受雇于周建华，按照周建华设立的管理规定、工作流程、提成方案分别负责管理香华足浴、喜尚会所，现有证据不足以证明其二人参与出资经营或分占股份，原判认定其二人在组织*共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院认为符合罪刑相适应原则，应予支持。
关于上诉人谯守云、赖学远、张富奎、聂颖的定性问题，经查，现有证据足以证实赖学远负责喜尚会所的全面管理工作，谯守云、张富奎、聂颖在香华会所负责向嫖客推介*项目、安排技师提供*服务等，均实施了组织、管理*活动的行为，原判认定其四人构成组织*罪，理据充分。
关于上诉人周建华、赖学远、张富奎、聂颖是否有坦白情节的问题，经查，其四人归案后供述反复，周建华在一审庭审仍否认喜尚会所有组织*活动，赖学远、张富奎、聂颖亦于一庭庭审时否认实施了组织*的相关行为，与查明事实不符，原判认定其四人不具有坦白情节，并无不当。
本院认为，上诉人周建华、梁少青、赖学远、谯守云、张富奎、聂颖结伙组织他人*，其行为均已构成组织*罪，其中周建华、赖学远所犯组织*罪属情节严重；原审被告人李俊协助组织他人*，其行为已构成协助组织*罪，均应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。上诉人周建华在组织*共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人梁少青、赖学远、谯守云、张富奎、聂颖在组织*共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对赖学远、谯守云、张富奎、聂颖减轻处罚、对梁少青从轻处罚。原审被告人李俊归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人李俊自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。原审判决对上诉人周建华、梁少青、赖学远、谯守云、张富奎、聂颖及原审被告人李俊的定罪准确，但认定香华足浴部分犯罪事实有误，导致认定梁少青、谯守云、张富奎、聂颖所犯组织*罪属情节严重不当，应予纠正。各上诉人及其辩护人所提意见，经上述分析，有理部分予以采纳。抗诉机关所提意见，与查明事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民*、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍*刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第(一)项、第四条、第十三条之规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民*（2020）粤2071刑初1890号刑事判决第一、三、七、八、九项及第二、四、五、六项对上诉人梁少青、谯守云、张富奎、聂颖的定罪部分；
二、撤销中山市第一人民*（2020）粤2071刑初1890号刑事判决第二、四、五、六项对上诉人梁少青、谯守云、张富奎、聂颖的量刑部分；
三、上诉人梁少青犯组织*罪，判处*六年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月29日起至2026年4月28日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第一人民*缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、上诉人谯守云犯组织*罪，判处*四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月29日起至2024年4月28日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第一人民*缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
五、上诉人张富奎犯组织*罪，判处*四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月29日起至2024年4月28日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第一人民*缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
六、上诉人聂颖犯组织*罪，判处*四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月29日起至2024年4月28日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第一人民*缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 裴 涛
审 判 员 梁凌波
审 判 员 刘运充
二〇二一年十二月九日
法官助理 苏 珊
书 记 员 黎力祺
另注：
《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍*刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用
作者：周峰 党建军 陆建红 杨华
（作者单位：最高人民*刑四庭）
原文载《刑事审判参考》第115集（2019年5月）
关于刑法意义上“*”概念的理解
关于如何理解刑法意义上的“*”一词，理论界有一定的争议，司法实践中争议更大。认识相对一致的主要有：（1）对传统意义上的提供*服务并收取财物的行为应当认定为*。（2）男性也可以提供*服务。随着社会的发展变迁，男性也存在为获取物质利益而与不特定的女性发生性关系的现象。将此现象理解为*，已经得到了立法和司法的肯定。1979年刑法第一百四十条规定：“强迫妇女*的，处三年以上十年以下*。”第一百六十九条规定：“以营利为目的，引诱、容留妇女*的，处五年以下*、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上*，可以并处罚金或者没收财产。”《决定》将强迫妇女*罪细化为组织（他人）*罪、强迫（他人）*罪，将引诱、容留妇女*罪也修改为引诱、容留、介绍（他人）*罪，并增加规定了引诱**罪。1997年刑法修订时，采用了《决定》中关于组织、强迫、引诱、容留、介绍*罪的表述。（3）*、*应当列入*的方式。这既是对传统*概念的突破，也能被大众所认同.在男男可以*、女女可以*的现实情况及法律规定下，*、*显然是同性*的主要方式，且异性*也可采取*、*的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式，均可引起性病的传播。
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