支付行业的从业者们，对于*一词，想必并不陌生，那么*存在哪些法律风险呢？笔者今天就通过一个判例，带读者深入了解一下。

 

案情简介

2013年3月起，被告人林某波在其租赁的汕头市龙湖区某中区7栋303房先后雇佣同案人赵某、林某、陈某、杨某（均已判决），利用申请获得的销售点终端机具（POS机），通过朋友介绍、发布网络信息等方法招揽信用卡持卡人到上述场所，以虚假交易的方式为信用卡持卡人刷卡套取现金，并收取套取现金金额1%-1.5%的手续费，后再通过某支付有限公司、上海某数据服务有限公司将虚构交易的款项转至同案人林某在中国工商银行的账户（账户号码62220820030********）。

经广东铭信司*计鉴定所鉴定，从某支付有限公司汇入同案人林某上述银行账户的资金共30笔（第1笔资金从2013年11月13日开始汇入），合计1106130.45元；从上海某数据服务有限公司汇入同案人林某上述银行账户的资金共279笔（第1笔资金从2013年12月4日开始汇入），合计16796988.73元。上述汇入资金共309笔，共计17903119.48元（其中包含部分银行借记卡交易金额）。

2014年3月2日，公安机关在上述地点抓获同案人林某、陈某、杨某、赵某，缴获作案工具银行POS机3台、银行卡、账单、U盾、登记簿等物品。

2019年9月22日，昆明市公安局城市轨道交通分局昆明北站派出所民警在地铁二号线白云路站抓获被告人林某波，并缴获其于2012年提供其照片后通过他人购得的居民身份证（王某，男，汉族，公民身份号码4128221982********）。

经广东省公安厅治安管理局户政处鉴定，上述居民身份证的制作技术特征和仿伪点均符合居民身份证的有关要求，属真证。

 

裁判结果

广东省汕头市龙湖区人民*一审判决被告人林某波犯非法经营罪，判处*七年，并处罚金十万元。林某波上诉后，广东省汕头市中级人民*改判如下：一、维持汕头市龙湖区人民*（2020）粤0507刑初167号刑事判决对上诉人林某波的定罪以及罚金刑部分，撤销对上诉人林某波的主刑量刑部分。二、被告人林某波犯非法经营罪，判处*六年，并处罚金人民币十万元。

 

裁判理由

一审*认为被告人林某波伙同同案人违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。鉴于被告人林某波在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚，遂做出上述一审判决。

二审*认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。关于上诉人提出的量刑过重，刑责不对等的意见，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，予以采纳，量刑应予调整，遂做出上述二审判决。

 

律师评析

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下*或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上*，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

本案中，一审认定被告人的交易金额将近一千八百万元，属于“情节特别严重”，位于“五年以上”的量刑档次，即便上诉时与*积极沟通，提到量刑过重，刑责不对等的意见，但是仅能减少一年刑期，不能改变量刑档次。如果能够在一审时改变*对于交易金额的认定，比如鉴定意见书表明将近一千八百万元的交易金额中包含部分银行借记卡交易金额，这部分金额显然就不属于*的金额，则有可能改变量刑档次，有效减轻对被告人的刑罚。

 

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