“在司法实务中，尤其是利用APP套现类非法经营案，其犯罪数额动辄数亿，数额辩护对当事人的量刑有重大意义。作为辩护人，要严格区分套现行为和代还行为，审慎地统计犯罪数额，尽可能地辅助侦办机关查清事实，争取为当事人认定一个公平的犯罪数额。”
作者 | 唐帝荣论衡·明理刑辩团队实习人员 本文首发于论衡明理刑事辩护转载、投稿、交流可添加【微信：11810619】 wzluo19971
写作背景
近期，团队办理了一起利用APP套现、代还类非法经营罪的案件。在办案过程中，我们发现侦查机关在统计嫌疑人涉及的非法经营数额时，将套现金额与代还金额合并计算为非法经营数额。对此，我们作为辩护人，提出了该计算方式存在错误的辩护观点。本文就为大家介绍此类非法经营罪的数额认定方式和辩护人的辩护策略。
一直以来，*类非法经营罪，实行行为绝大部分都是使用POS机，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的情形。而随着智能软件的开发以及互联网支付手段的兴起，智能套现、智能代还等APP开始出现在大众的视野中。想必有些朋友可能都听过这样的宣传文案——“用5%的额度，代还100%的账单”。细究其背后的逻辑，就是将剩余5%的授信额度，通过APP将额度套现出来，还回信用卡中，还回去后信用卡又会释放出新的5%的授信额度，即可再次通过APP套现出来，然后再重复还回去。通过这样循环套现、重复代还的操作，利用信用卡账单的时间差，达到将上个月的账单顺利还款、从而将账单延期至下月的目标。
举例演示如下：
信用卡持卡人小唐有一张授信额度为10万元的信用卡，每个月的最后还款日为5号，账单日为17号。2022年1月1日至1月17日，小唐从信用卡消费了9万元。在消费过后，小唐意识到自己并没有足够的存款去还信用卡，于是在网上查询并下载了信用卡智能代还APP，在APP上注册、绑定各种信息，并按照要求填写了自己的还款金额和账单日期、最后还款日期。该APP就通过信用卡剩余的1万元额度，在1月19日，通过虚构交易的方式套现出1万元，然后再还回信用卡，通过九次重复操作，将原本于2月5日最后还款日期要还的9万元进行了还款，然后1月19日的九次套现行为产生的9万元账单会在2月17日出账单，3月5日为还款最后一日。通过上述操作，成功地将2月5日的还款日期变相延长至3月5日。
在上述演示中，代还行为顾名思义是指将套现出来的资金还回信用卡的行为，仅仅指的是一种信用卡账单还款的行为。而从信用卡中套现出资金的行为才是套现行为，文章中所指的代还行为，均是套现出资金后进行还款的行为。
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实务案例分析
在实务中，智能套现、代还APP大多是由所谓的“某某软件开发公司”研发。要实现APP套现和代还的功能，首先需要解决的是给APP提供一个网络支付接口或者网络支付通道，其次APP上要有足够的商户池用于匹配客户进行虚假交易。打个简单的比喻，所谓的智能套现和智能代还软件就和一般的购物软件类似，比如淘宝APP，其第三方支付公司有支付宝，客户在淘宝上使用花呗购物，必须要在APP上连接支付宝提供的网络支付通道，只有这样才能实现客户使用花呗的途径。
再者，淘宝APP上有店铺入驻，消费者就可以通过店铺购物进行花呗消费。因此，智能套现、代还APP的工作原理就是开发一个类似购物的软件，然后找具备网络支付通道的第三方支付公司进行连接通道，而实务中，第三方支付公司往往还拥有很多商户，其可以通过后台系统的设置，将商户池灌入APP中。APP研发出来后，客户下载APP，然后填写资料和绑定信用卡、储蓄卡等步骤，就可以通过APP进行套现和代还。
另外值得注意的一点是，之所以叫智能代还，是因为代还过程中，并不需要客户重复地去操作套现然后代还，而是在APP上填写还款金额、账单日期，然后APP会将这个还款计划推送到第三方支付公司的后台，第三方支付公司收到指令后，会将客户的信用卡匹配其灌入到APP中的商户池，进行匹配虚假交易。当交易成功后，信用卡的授信额度转变为商户的收款资金，而商户的收款资金又控制在第三方支付公司手中，第三方支付公司扣除手续费后，直接将剩余资金还回信用卡，然后重新释放新的额度进行操作，上述智能代还的过程都可以实现全程的自动化操作。3
非法经营数额的认定方式
厘清智能代还APP的操作原理后，在办理利用APP套现类非法经营罪时，与其中的套现行为不同的是，代还行为的数额不应当统计为非法经营的数额，具体理由如下：
第一，信用卡账单代还行为不具有法益侵害性，不是违法犯罪行为，甚至可以被评价为保*益的行为。
非法经营罪中，保护的法益是市场秩序，而信用卡账单的代还行为，不仅不会扰乱市场秩序，甚至是维护市场秩序稳定的一种有益行为。在承办案件时应当区别地看待套现行为和代还行为，从是否破坏金融市场秩序的角度出发，只有套现行为才会扰乱正常的金融秩序。套现行为可以使持卡人绕过银行的提现收费，变相得到一笔无息贷款，同时还能享受银行针对刷卡消费而设立的免息期、最低还款额、积分奖励等优惠政策。但是代还信用卡账单的行为，本身就不具有危害性，相反还可以使发卡行减少更多的呆账、坏账，还能从代还的过程中收取手续费。因此，代还行为不应当进行刑法层面上的规制，更不应当被纳入非法经营的数额中。
第二，假设将信用卡代还数额纳入非法经营数额之中，显然存在着重复计算的情形，故应当剔除代还的数额。
如前所述并结合APP后台工作的逻辑原理，智能代还的过程中，从套现出来再到还回信用卡中，呈现的是一个全封闭的资金流转链条，并不会出现将套现资金挪作他用的情形。在这种情况下，如果将套现数额、代还数额都认定为非法经营数额，实质上代还数额即是套现出来的数额，再次计算为犯罪数额存在着重复计算的情形。
第三，参照《刑事审判参考》第863号“张虹飚等非法经营案”的裁判要旨，非法经营数额应当仅指套现交易金额。该案裁判理由指出：
行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，且套现数额均应计入非法经营犯罪数额；用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计为非法经营数额。
也就是说，对于套现之后代还再重复套现的行为，在计算非法经营数额的时候，仅累计计算套现的金额，而代还的金额则不计入非法经营的数额。
综上所述，辩护律师在办理利用APP套现类非法经营罪时，应当注重审查侦查机关是否将套现和代还金额一并纳入了非法经营的数额，并以此展开进行数额上的辩护。在司法实务中，尤其是利用APP套现类非法经营案，其犯罪数额动辄数亿，数额辩护对当事人的量刑有重大意义。作为辩护人，要严格区分套现行为和代还行为，审慎地统计犯罪数额，尽可能地辅助侦办机关查清事实，争取为当事人认定一个公平的犯罪数额。
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辩护要点 新刑诉法解释 自首认定
会见手记 讯问录音录像 单位犯罪虚开发票 共同犯罪退赔 社区矫正 新洗钱罪 淫秽表演直播 *贿赂 作者简介唐帝荣，论衡·明理刑辩团队实习人员，毕业于广东警官学院。曾在中山市公安局实习，参与多起案件的报案笔录、被害人询问笔录、证人笔录制作等工作，熟悉公安机关办案流程，熟练掌握刑事案件申诉与控告。
任职律师助理期间，参与团队办理的*、职务犯罪、网络犯罪等诸多案件的辩护，多起案件取得了取保候审、缓刑等有利结果。
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