案情简介： 张某系一个体超市经营者，因经营需要申领了一部POS机，2013年，因急需资金，张某从多家银行办理了多张信用卡，并用自己超市的POS机刷卡套现，先后多次累计套出资金300余万元。张某的行为是否构成犯罪？如果构罪，则应认定为何罪？笔者认为，张某的行为同时构成非法经营罪与骗取贷款罪，属于想象竞合犯，应按非法经营罪处罚。一、张某行为严重破坏经营秩序，构成非法经营罪。*现象司空见惯，很多人不知道这也是一种犯罪行为。2009年12月3日最高人民*、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”2018年最高人民*、最高人民检察院修改该司法解释，在《解释》第十二条再次确认了这一规定。根据该规定，POS机持有人帮助信用卡持卡人进行套现，情节严重的，构成非法经营罪。该案中，张某是用自己的POS机刷本人的信用卡进行套现，表面上没有“经营”行为，为何也构成非法经营罪？首先，该《解释》只是规定了向“信用卡持卡人”直接支付现金，而没有限定“信用卡持卡人”只能是POS机终端持有人以外的其他人。其次，POS机持有人刷自己信用卡也存在“经营”行为，只是一个人具有双重身份而已，一个身份是使用POS机的特约商户，另一个身份是信用卡持卡人，中间也是隔着信用卡发卡银行与信用卡管理结算机构，完全也具有信用卡刷卡的交易流程，即“持卡人刷卡——银行支付资金给POS机特约商户——持卡人限期偿还银行消费款项”。最后，*行为虚构交易事实，背离了信用卡信用消费的原有功能，严重危害国家对信用卡的管理秩序和正常商业经营秩序，自己刷*与帮助其他人刷*对法益的侵害完全相同，法律没有理由不同等对待。按照该《解释》，套现数额累计在100万元以上的，或者造成20万元以上逾期未还的，或者最终造成金融机构损失10万元以上的，应认定为“情节严重”，以非法经营罪定罪处罚。张某累计刷卡套现300余万元，应认定为非法经营罪。二、张某行为本质上属于骗取银行信贷资金，构成骗取贷款罪。从宏观上讲，*行为虚构交易，制造虚假繁荣，严重影响国民经济统计数据，但具体地看，信用卡持卡人套现目的就是骗取银行资金并支配使用，其实质是非法套取银行信贷资金。金融机构发放给持卡人信用卡，就与持卡人之间形成了信用卡使用合同，信用卡持卡人只能根据银行授予的个人信用额度进行刷卡消费；当然，信用卡持卡人也可以在银行ATM机上用信用卡进行取现，但取现额度要远远小于消费的信用额度，而且每天取现的金额也有严格*，另外，信用卡取现还需向银行支付高额手续费。假如持卡人使用信用卡从ATM上取现，就与银行建立了正常贷款关系，取现的额度就是贷款金额，应支付的手续费就是贷款利息。在这种情况下，因为取现额度国家有严格*，对银行造成的金融风险就比较小，由于银行可得手续费比较可观，其风险收益比就比较高。因为如此，*行为严重破坏了持卡人与银行之间的这种正常信贷关系，信用卡持卡人在POS机特约商家的帮助下，采用虚构交易行为或虚高交易价格的手段，以极低利息（刷卡手续费）获得了远超过银行允许的信贷资金，属于骗取贷款行为。根据《刑法》第一百七十五条之一条规定，骗取贷款罪是“以欺骗手段取得银行或其他金融机构贷款，给银行或其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”行为；根据2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条，以欺骗手段取得贷款，数额在100万元以上的，应予立案追诉。张某累计刷卡套现300余万元，应认定为骗取贷款罪。

综上，张某行为已经触犯《刑法》第二百二十五条“非法经营罪”与第一百七十五条之一“骗取贷款罪”，同一行为触犯两个罪名，属于想象竞合，刑法禁止对一个行为进行重复评价，应从一重处罚。根据《刑法》规定，非法经营罪第一个量刑档次是“处五年以下*或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”；骗取贷款罪第一个量刑档次是“处三年以下*或者拘役，并处或者单处罚金”，因为前者处罚重，因此，应对张某以非法经营罪定罪处罚。

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