【争鸣】出售自己的信用卡构罪？

刷卡机测评员 2020-12-25

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近几年随着经济高速发展，利用信用卡犯罪呈泛滥之势，与传统犯罪方式相比，信用卡犯罪有着蔓延性强，发展速度快，受害者众多的特点。信用卡的出现不仅给人们的经济生活带来了便捷，也因其在技术、管理等方面的缺陷，使得各大犯罪集团纷纷盯上普通百姓的信用卡作为他们的犯罪工具。而现行《刑法》对此类现象没有规制，导致司法实践中对该类行为的定性存在争议。就最高人民*最新发布的《关于统一法律适用加强类检索的指导意见（试行）》对“同案同判”提出了更高的要求，但笔者通过梳理中国裁判文书网上相关刑事判决书时发现，在相关信用卡犯罪案件中，司法实践对“出售自己信用卡”的行为的定性存在多种处理结果。本文针对自然人出售自己的信用卡后又销卡取钱的行为，围绕真实案例对实践中该类行为进行研究，探讨其定性并提出相对应的处理对策，从厘清刑法介入的限度以及介入之后的价值导向和规范构建等方面进行研究，以期对司法实务有所帮助。

一、案情简介

2019年11月份，辽宁省鞍山市的年轻小伙阿明接到初中同学阿忠的电话“缺钱不？我这有个赚钱的行当，你去拿你的身份证办卡，办完把卡和*交给我就行，一张卡我给你“办卡费”300元，只要办就有钱”，一直无业在家的阿明一听有钱拿，以牟利为目的，隔天就去村上农业银行、工商银行、建设银行分别办了三张卡开通了网银，将卡连优盾一并交给了阿忠，阿忠也按照之前的承诺转了900至阿明的支付宝。很快，这三张卡由阿忠再以高价转卖出去，成为了电信诈骗团伙用于洗钱的工具。距离办卡过去一个月后，阿明又接到阿忠的电话，叫他登上手机掌上银行，查实他之前办的建设银行的卡里是否有5万元的现金，并要求他通过挂失信用卡的方式将卡内现金取出两人再平分。阿明明知自己卡内的5万元现金并非自己的个人财产，但考虑与阿忠多年好友的关系，隔天还是按照他的指示去到柜台补卡，并将5万元的现金与阿忠平分。

经查明，某电信诈骗团伙通过阿明名下的建设银行卡，从2020年1月起至今，成功诈骗共计90余万元，后2020年8月该电信诈骗团伙被公安机关一举抓获，顺着建设银行卡的线索，名义上的持卡人阿明很快也被查出。警方的调查，指向了阿明提到的“买卡人”阿忠,9月1日，在鞍山市某银行，警方将阿忠抓获，同时还有两男一女，三人也是来办银行卡，准备出售给阿忠来赚取“办卡费”的。在阿忠身上，警方当场查扣了28张银行卡。阿忠从2019年3月份开始，在网上看到有人收买银行卡，毕业后肄业在家的他就以招*名义，或开证券账户名义，在QQ群内或在他租来的汽车上张贴文案，以此来让他人*的银行卡，他以每套150-200元的价格收来，转手以600元每套的价格，通过快递出售给下家。经查，从2019年5月至今，阿忠共收购银行卡48张，已出售17张，非法获利1万余元。检察院经审查后认为，阿忠非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已涉嫌构成犯罪，遂于近日将阿明、阿忠依法公诉。检察院认为，阿明和阿忠作为成年人，均应知道银行卡具有转账结算、存取现金等功能，但为了获取非正当利益，通过卖卡这一非法途径给他人提供资金账户，最终协助他人洗钱，均已构成犯罪。

二、阿忠买卖他人信用卡的行为分析

本案被告人阿忠买卖他人信用卡的行为，笔者认为构成妨碍信用卡管理罪。依照本案事实，阿忠多次长期在持卡人手中买卡再转卖给上游诈骗团伙的行为无疑是犯罪的。依照《刑法》第177之一第2项的规定非法持有他人信用卡，数量较大的属于破坏信用卡管理秩序的行为，构成妨碍信用卡管理罪。阿忠多次长时间收买出售他人信用卡的行为必然包含有持有行为，并且属于刑法所规定的非法持有，所以阿忠收买他人真实信用卡的行为也应构成妨碍信用卡管理罪。

其次存在学术观点认为，出售他人信用卡的行为构成非法提供信用卡信息罪，依照《刑法》第177条之一的规定非法提供信用卡信息罪的犯罪对象为他人信用卡信息资料，本案阿忠的行为对象为刑法意义上的信用卡；信用卡与信用卡信息资料的内涵和外延完全不同，厘清本案的犯罪对象究竟是信用卡还是信用卡信息资料，对准确定性具有关键意义。信用卡信息资料，指足以伪造可进行交易的信用卡或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的资料信用卡信息资料是关于发卡行代码、持卡人账户、*等内容的加密电子数据，由发卡行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条中，成为ＰＯＳ机、ＡＴＭ机等终端机识别合法用户的依据，是行为人实施信用卡犯罪的重要资料，因而窃取收买他人信用卡信息属于伪造型信用卡犯罪的上*为。信用卡信息的主要特征为真实、虚拟、无实物，是以信用卡为载体得以储存的电子数据，并需达到足以进行交易或足以使他人以信息持卡人名义进行交易；综上信用卡信息资料与信用卡界限非常清晰，两者为包含关系，信用卡信息资料并非信用卡本身。从本案事实证据看阿明出售的系自己的成品信用卡，并非虚拟的信用卡信息的电子数据。且依照《刑法》第177条之一的规定，非法提供信用卡信息罪规定的犯罪对象为他人的信用卡资料，本案被告人阿忠买卖的为他人合法办理的信用卡，主观上出于牟利的态度将他人名下的信用卡售出，客观上有将该卡的交易*、网上银行优盾一并交付给上游的行为，故从主客观两个角度上分析，阿忠买卖信用卡的行为不构成非法提供信用卡信息罪。

其次依照《刑法》第177之一第4项的规定，出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的，构成妨碍信用卡管理罪。该条款说明该犯罪行为的犯罪客体为伪造的信用卡或以虚假的身份证明骗领的信用卡，并不包括真实的信用卡。而本案犯罪嫌疑人阿忠的犯罪对象为他人名下真实的信用卡。考虑两种行为的社会危害性，笔者建议在《刑法》第177条中增加“非法收买、出售他人信用卡，数量较大的，按妨碍信用卡管理罪定罪处罚。”的条款，刑法第177条之一第一款第（二）项规定：“非法持有他人信用卡，数量较大的，以妨碍信用卡管理罪定罪处罚。”，刑法规定了非法持有他人信用卡行为的可罚性，非法出售他人信用卡的行为与非法持有他人信用卡的行为相比，出售行为的社会危害性明显更大。非法持有尚且构成妨碍信用卡管理罪，依照举轻以明重，非法出售他人信用卡数量较大的，更应以妨碍信用卡管理罪定罪处罚。正是因为《刑法》第177之一未对“非法出售、购买他人信用卡，数量较大的，按妨碍信用卡管理罪定罪处罚”具体规定，对本案才会产生争议，故增加此条款有利于刑法的完整性。综上，阿忠买卖他人信用卡的行为构成妨碍信用卡管理罪。

三、阿明的行为定性

本案阿明的行为的定性主要有如下观点：第一种认为阿明并无犯罪故意，不属于犯罪；第二种认为阿明的犯罪行为构成妨碍信用卡管理的帮助犯；第三种认为阿明的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得；第四种认为阿明的行为构成非法提供信用卡信息罪。

笔者观点如下：

本案阿明出*卡的行为不构成非法提供信用卡信息罪具体原因在阿忠的行为定性中已详细论述，在此不再赘述。

本案阿明出*卡的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。依照《刑法》第312条，掩饰、隐瞒犯罪所得罪需行为人明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，即法律规定需犯罪嫌疑人明知是犯罪所得及其产生的收益。另外，根据2016 年12 月20 日最高法、最高检和*发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中，关于“全面惩处关联犯罪”的第5项规定，“明知是电信网络诈骗的犯罪所得及其产生的收益，多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡，帮助他人转账、套现、取现的....以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任”。从法律与司法解释的规定看，认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪均要求有掩饰、隐瞒的行为。但本案中阿明自始至终只有卖信用卡的行为，无协助转换财物或者转账取现等行为，且阿明的卖卡行为发生在上游犯罪团伙实施诈骗犯罪之前。阿明卖卡时诈骗犯罪行为尚未发生，以正常逻辑判断不可能产生有犯罪所得及收益，从而本案中的阿明更不可能对犯罪所得进行掩饰，故笔者结合本案事实认为阿明出售自己信用卡的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

本案阿明出*卡的行为不构成妨碍信用卡管理罪的帮助助犯。从行为定性上看，阿明以牟利为目的出售自己名下的信用卡的行虽违反了《银行卡业务管理办法》关于银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借的规定，具有违规性。但从客观行为来看，阿明先后三次将自己名下的信用卡以及网银优盾一并交付给阿忠，进一步导致了阿忠接下来的持有行为，阿明的行为促进了犯罪结果的发生，从客观层面是具有一定的法益侵害性，符合帮助犯的客观条件。帮助犯，指故意帮助他人实行犯罪的人，纵观本案阿明对阿忠收买他人信用卡的事实并不清楚，仅有牟利的故意而无帮助犯罪的故意。还有阿明将信用卡卖给阿忠仅是偶发性的行为，对阿忠其他收买售卖的行为并不知情，依照主客观统一原则，如果帮助行为与正犯的行为结果之间不具有物理的与心理的因果性，即使行为人主观上具有帮助的故意，也不能认定为帮助犯，即阿明与阿忠之间对阿忠其他的犯罪行为并无意思联络，阿明主观上也无法产生帮助阿忠犯罪的故意。

其次，阿明办卡的行为属于日常生活行为，即外观上无害的行为，为介于合法行为与违法行为之间的行为，并非为刑法制裁的行为。我国学者将该类行为称之为“中立帮助行为”。中立帮助行为不是帮助行为。两种行为从名称上看属于包含关系，但实际并非如此，中立帮助行为与帮助行为有较大的差别。从犯罪构成的角度来看，帮助犯不但具有客观的帮助行为，同时，主观上具有帮助的故意。相较于帮助行为，实施中立帮助行为的行为人可能主观上并不具有帮助的故意，最终犯罪结果的产生是因为中立帮助行为本身被犯罪行为人利用所致。在刑法学上，对于一些外观上无害但客观上提供了帮助的行为，能否成立以及在何种范围内成立帮助犯的问题，至今尚未有令人信服的结论。这类具有中立性的帮助行为客观上对犯罪行为、犯罪结果的产生起到促进作用。所以从犯罪构成的角度来看，中立帮助行为在客观方面均符合犯罪构成要件，其就应属刑法共犯理论中的帮助行为。但其主观上并无刑事意义上的犯罪意图，该类行为虽需得到惩戒但不足以动用国家力量处以刑罚。综上，此种行为的行为人是否成立犯罪，必须进一步依据实际情况判定，不能将其认定为帮助犯定罪处罚，本案阿明正常的办卡行为和偶发性售卡行为应属于情节显著轻微危害不大，未达到刑罚惩戒的程度。

笔者认为本案阿明出*卡的行为虽不足以动用刑罚，但可通过行政立法进行规制。倒*是一种违法交易，严重侵害了金融消费者的合法权益，扰乱了社会金融环境，也为洗钱、逃税、电信诈骗等犯罪行为提供了滋生土壤。各地公安、网信、金融等部门要强化法制手段，对不法行为、不法分子予以严厉打击，斩断背后的黑色利益链。依照中国银行业协会数据显示，至2018 年末，中国的银行卡累计发卡量已达78.3 亿张，也就是人均超过5张银行卡，透过银行卡的交易金额高达789.6 万亿元，如此庞大的银行卡发卡体量，如果产生买*的情况，因无法识别银行卡背后实际使用人的真实身份，可能衍生出洗钱风险，破坏社会金融的稳定。花费数百元，任何人都可以轻易从网络上购得他人银行卡，成了滋生金融犯罪、电信诈骗的温床。更可怕的是一些所谓的互联网金融公司以 800 元到 1000 元“好处费”的形式，大量租用他人银行卡，办理大额贷款业务，隐藏了巨大金融风险。事实上《银行卡业务管理办法》明确规定，“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”，像本案阿明这样将银行卡以低价卖给“卡贩子”阿忠，已违反规定。

笔者建议在未来的《行政法》修订中增加规制此类行为的行政处罚措施，这不仅仅是对传统信用卡犯罪规定的有效补充，也是对新型犯罪的规范回应。信用卡犯罪中呈现出的新特征和新问题，也为完善法律规范提供了方向指引。同时，加强宣传教育，提高公众对非法买卖信用卡的行为性质和后果的认识，提醒公众对于废弃不用的银行卡，应及时办理销户业务，并将卡片磁条毁损，不随意丢弃，增强公众法律意识和风险防范意识。持卡人应遵守法律，切莫贪小利，而出租、出借、出售个人银行卡、身份证和网银优盾等账户存取工具，避免造成经济损失甚至承担法律责任。

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