每日案例 | 山东圣运信息技术有限公司与中国银联股份有限公司侵害商标权纠纷民事二审案件民事判决书

刷卡机测评员 2022-05-02

背景

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审理*：上海市高级人民*

案号： (2021)沪民终410号

裁判日期：2021.12.30

案由：民事>知识产权与竞争纠纷>知识产权权属、侵权纠纷>商标权权属、侵权纠纷>侵害商标权纠纷

上海市高级人民*

民事判决书

（2021）沪民终410号

上诉人（原审被告）：山东圣运信息技术有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区四平路与北宫街交叉口西北角写字楼3楼301。

法定代表人：吕永刚，总经理。

委托诉讼代理人：李正，山东豪德（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王增金，山东豪德（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国银联股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路498号。

法定代表人：蔡剑波，副董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：叶剑媚，北京市金杜律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：王雅梅，北京市金杜律师事务所上海分所律师。

上诉人山东圣运信息技术有限公司因与被上诉人中国银联股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服上海知识产权*（2019）沪73民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭，于同年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人山东圣运信息技术有限公司委托诉讼代理人李正、王增金以及被上诉人中国银联股份有限公司委托诉讼代理人叶剑媚、王雅梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山东圣运信息技术有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审*作出的被上诉人持有的8071055号“”商标和18248132号“”商标为驰名商标的认定，没有事实与法律依据。1.一审*列举的证明8071055号“”商标为驰名商标的证据大多发生在2016年6月13日之后。2.一审*认为“云闪付”根植于“闪付”，“云闪付”是“闪付”的升级产品，在没有足够证据认定“闪付”商标为驰名商标的前提下，“云闪付”亦没有足够证据认定为驰名商标。3.一审*没有对被上诉人提交证据中第8071055号“”文字商标与第11899434号“”商标加以区分，而是笼统地认为被上诉人提供的证据均是第8071055号“”文字商标的使用和宣传，无法凭现有证据认定第8071055号“闪付”文字商标为驰名商标。二、在被上诉人第8071055号“”商标和18248132号“”商标并非驰名商标的前提下，上诉人在不同类别使用的行为并不构成侵权。三、“闪收”商标系上诉人依法申请并经国家工商行政管理总局批准注册的合法存续商标，且其已将“圣运闪收收银软件”“圣运云闪收收银软件”的著作权在国家版权局进行了登记，上诉人不存在故意及恶意侵权行为。四、一审*判决上诉人赔偿被上诉人人民币200万元（以下币种均为人民币）经济损失没有事实和法律依据。1.被上诉人未就其侵权损失举证，上诉人也并未有任何侵权获益。2.（2019）沪静证经字第854号公证书显示的上诉人网站页眉内容无法证明上诉人获利的可能性，一审*据此作出200万元赔偿判决有误。五、从被上诉人提供的证据看，上诉人被控侵权行为时间并未持续到2019年11月，故一审*适用2019年《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）属于法律适用错误。

被上诉人中国银联股份有限公司辩称:一、一审*作出的第8071055号“”商标、第18248132号“”商标构成驰名商标的认定，事实认定清楚，适用法律正确。被上诉人在一审已提供充分证据证明，第8071055号“”商标与第18248132号“”商标已分别在2016年6月13日与2018年2月10日之前，为中国境内相关公众广为知晓，在金融服务领域已构成驰名商标。即便少数知名度证据中体现有“闪付”系列的图文组合商标的使用，该等系列标识的显著部分依然为“闪付”文字，“闪付”系列商标的使用与“闪付”驰名商标的使用实际上是相互强化的。二、被上诉人已提供充分证据证明了在被控侵权时间点之前，第8071055号“”、第18248132号“”商标在第36类金融服务领域构成驰名商标，可以实现跨类保护。上诉人在第9、38、42类等商品或服务类别上使用被控侵权标识的行为构成对被上诉人的第8071055号“”、第18248132号“”驰名商标以及第9类18248135号“”注册商标、第42类18248134号“”注册商标的侵害。三、上诉人实施被控侵权行为具有明显恶意。上诉人产品设置了不同金融服务商的服务接口，其中包括被上诉人的“闪付”，其收银系统设置的收费方式说明中标注了“”标识，表明其熟悉金融服务领域，理应知晓被上诉人品牌。上诉人标识设计样式混淆性近似并采取了跟踪式仿冒，却始终无法说明“闪收”“云闪收”品牌的设计理念与来源。上诉人提出的其注册有“闪收”商标以及登记有“闪收”“云闪收”的软件著作权并非有效的商标侵权抗辩，不阻却商标侵权及恶意的成立。四、一审判决酌定的损害赔偿数额具有事实和法律依据。一审*综合考虑被上诉人涉案商标的知名度、上诉人实施侵权行为存在明显的主观恶意、侵权持续时间、涉案软件的销售数量、范围、相关公众混淆误认的程度以及上诉人的获利可能，酌定损害赔偿数额具有事实和法律依据。五、一审判决适用2019年《商标法》不存在法律适用错误。根据《最高人民*关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，商标法修改决定施行前发生持续到决定施行后的行为，适用修改后的商标法。被控侵权行为自2016年开始，直至2020年7月一审开庭时，被控侵权软件依然可以正常运行使用，故一审*适用2019年修正后的《商标法》具有事实和法律依据。

中国银联股份有限公司向一审**请求：1.被告立即停止一切侵犯原告注册商标专用权的行为，不得在一切商业活动中（包括但不限于在其计算机软件或手机应用的名称、图标及界面内、公司网站、【微信：11810619】、新浪微博、百度百家号以及文案宣传、网络推广等处）以任何形式使用与原告享有专用权的“闪付”“云闪付”系列注册商标相近似的标识[包括但不限于“闪收”“云闪收”“”、“”、“”等]；2.被告在其运营的公司网站首页（http://、）首页显著位置以及《法制日报》第一版显著位置上就其商标侵权行为发表书面声明，以消除其侵权行为给原告造成的不良影响，声明内容至少保留一个月；3.被告赔偿原告经济损失以及原告为制止被告的侵权行为所支付的公证费、翻译费、律师费等合理支出，共计500万元。

事实和理由：原告是中国银行卡联合组织，通过银联跨行交易清算系统，实现商业银行系统间的互联互通和资源共享。中国银联始终大力推进各类基于银行卡的综合支付服务，创建、推出并经营了以非接触技术为核心实现快速金融IC卡支付以及手机移动支付功能，并广泛应用于超市、便利店、公交乘车、地铁闸机等诸多场景的“闪付”品牌产品，以及汇聚移动支付、卡管理、理财等基础金融服务功能，深入移动支付便民工程“十大场景”，为人们日常生活的方方面面提供便利与普惠的“云闪付”品牌产品。原告为保护其品牌权益，注册并取得了如下注册商标专用权，包括：注册在第36类的商标注册证号分别为第27975935号“”商标、第18248132号“”商标、第18248136号“”商标、第11899434号“”商标、第8071055号“”商标，注册在第35类的商标注册证第27966965号“”商标，注册在第9类的商标注册证第18248135号“”商标，注册在第42类的商标注册证第18248134号“”商标。且经过原告的长期、广泛、持续的使用和推广，上述商标已具有极高的知名度和显著性，其中注册在第36类的商标注册证号分别为第18248132号“”商标、第8071055号“”商标，在国内已为相关公众广泛知晓并享有极高的知名度和影响力，属于驰名商标。

原告发现，被告开发、推出并运营名为“闪收”“云闪收”的计算机软件和手机应用（包括适用于Windows平台、Mac平台、IOS平台、Android平台的各类版本，以下统称为涉案软件），并对涉案软件进行广泛的宣传和推广。原告认为，被告在上述开发、推出、运营、宣传、推广涉案软件等经营活动中，存在如下侵害原告涉案商标的侵权行为，包括：1.未经原告许可在其开发的涉案软件等第9类商品上使用“闪收”的行为，侵害了原告对第8071055“”驰名商标所享有的合法权利。2.未经原告许可在其开发的涉案软件等第9类商品上使用了“云闪收”的行为，侵害了原告对第18248135号“”享有的注册商标专用权，同时侵害了原告对第18248132号“”驰名商标所享有的合法权利。3.为使用“云闪收”的涉案软件提供维护更新等第42类服务的行为，侵害了原告对第18248134号“”享有的注册商标专用权。4.在为涉案软件提供经营服务过程中的侵权行为包括：（1）为使用“闪收”的涉案软件提供所有经营服务（包括第35类、第36类、第37类、第38类、第41类、第43类相关服务）的行为，侵害了原告对第8071055号“”驰名商标所享有的合法权利。（2）为使用“云闪收”的涉案软件提供第36类收银服务（电子转账）的行为，侵犯了原告享有的第18248132号“”注册商标专用权、第27975935号“”注册商标专用权。（3）为使用“云闪收”的涉案软件提供第35类商品管理、会员管理、统计分析、线上商城、商业信息等服务的行为，侵害了原告享有的第27966965号“”注册商标专用权，同时侵害了原告对第18248132号“”驰名商标所享有的合法权利。（4）为使用“云闪收”的涉案软件提供第37类智能硬件的增值服务的行为，侵害了原告对第18248132号“”驰名商标所享有的合法权利。（5）为使用“云闪收”的涉案软件提供第38类向会员发送短信的增值服务的行为，侵害了原告对第18248132号“”驰名商标所享有的合法权利。（6）为使用“云闪收”的涉案软件提供第41类向会员提供培训课程的增值服务的行为，侵害了原告对第18248132号“”驰名商标所享有的合法权利。（7）为使用“云闪收”的涉案软件提供第43类预约点餐、餐饮推介服务的行为，侵害了原告对第18248132号“”驰名商标所享有的合法权利。

原告认为，被告未经许可，使用与原告注册商标近似的标识，易使相关公众产生涉案软件及为涉案软件提供的相关服务系来源于原告，或者与原告之间存在某种关联关系的混淆和误认。特别是，原告在推出“云闪付”App之后，被告也将其“闪收”品牌升级为“云闪收”品牌，并且被告使用的“”标识与原告第27975935号“”商标、第27966965号“”商标的构成元素、整体外观等方面高度近似，被告明显具有抄袭和摹仿原告驰名商标、攀附原告商誉的主观恶意。综上，原告认为被告的上述行为侵害了涉案商标的注册商标专用权，侵害了原告对涉案驰名商标享有的合法权利。原告故诉至*，请求判如所请。

山东圣运信息技术有限公司辩称，一、原告的第18248132号“”商标、第8071055号“”商标在本案中不应认定为驰名商标。1.涉案被诉侵权行为发生时，原告第18248132号“”商标、第8071055号“”商标并非驰名商标，不应作为驰名商标予以保护。2.原告提供的在案证据表明，原告第18248132号“”商标、第8071055号“”商标尚不属于驰名商标。二、被告主观上没有侵权故意，客观上没有侵权事实，不应承担侵权责任。1.被告注册的“闪收”商标系被告依法申请并经国家工商行政管理总局批准注册的合法存续商标，故被告使用“闪收”注册商标的行为，未侵犯原告的注册商标专用权。2.涉案软件以“圣运闪收、云闪收收银软件”名称在国家版权局进行了著作权登记。3.被告在涉案软件上使用“闪收”的行为，不构成对原告注册于第36类服务商标的侵害。（1）被告在涉案软件上使用“闪收”的行为，属于在第9类商品上的使用，与第36类服务既不相同亦不类似，故不构成对原告注册于第36类服务的权利商标的侵害。（2）被告早在*年11月26日即将“闪收”使用于涉案软件，于2016年2月5日申请“闪收”商标注册，而原告注册于第9类的第18248135号“”商标，迟至2016年12月才申请注册，原告的“云闪付”APP更是在2017年12月才予以发布，故在2017年12月前，原告使用“闪付”“云闪付”仅涉及支付服务，并不涉及第9类商品。（3）“云闪收”是“闪收”的升级，“云”是计算机行业普遍使用的名词。被告作为一家互联网科技公司，为打通商家数据，实现大数据，突出SaaS软件（Software-as-a-Service即通过网络提供软件服务）的优势，在“闪收”商标合法使用并注册的基础上，使用云概念将“闪收”升级为“云闪收”，不构成对原告涉案权利商标的侵害。（4）原告第18248132号“”商标、第8071055号“”商标不属于驰名商标，故不能获得驰名商标的跨类保护。4.被告使用的“闪收”“云闪收”相关商标标识与对应的原告涉案权利商标之间，两者文字读音、含义不同；配套图案迥异，故既不相同亦不近似。5.被告基于注册“闪收”系列商标所进行的服务与原告基于“闪付”“云闪付”系列商标所进行的服务在服务内容、服务对象方面存在一定区别。6.被告没有任何侵权、搭便车的主观故意。三、原告要求被告赔偿500万元经济损失没有任何法律和事实依据，相关合理费用的主张亦不合理，依法不应得到*的支持。

一审*查明及认定事实

一审*认定事实：

一、关于原告在本案中主张的商标

1.“”注册商标，商标注册证第8071055号，核定使用服务第36类，包括：保险；金融服务；珍宝估价；不动产中介；经纪；担保；募集慈善基金；信托；典当经纪；信用卡服务（截止）。注册有效期限自2011年4月7日续展至2031年4月6日。

2.“”注册商标，商标注册证第11899434号，核定使用商品/服务第36类，包括：保险；金融服务；珠宝估价；不动产代理；经纪；担保；募集慈善基金；信托；典当经纪；电子转账；借记卡服务；金融分析；金融信息；金融咨询；信用卡发行；信用卡服务；与信用卡有关的调查；金融评估（保险、银行、不动产）；银行（截止）。注册有效期限自2014年5月28日至2024年5月27日。

3.“”注册商标，商标注册证第18248136号，核定使用商品/服务第36类，包括：保险承保；金融服务；珠宝估价；不动产代理；经纪；担保；募集慈善基金；信托；期当经纪；电子转账；借记卡服务；金融分析；金融信息；金融咨询；信用卡发行；信用卡服务；与信用卡有关的调查；金融评估（保险、银行、不动产）；银行（截止）。注册有效期限自2016年12月14日至2026年12月13日。

4.“”注册商标，商标注册证第18248132号，核定使用商品/服务第36类，包括：保险承保；金融服务；珠宝估价；不动产代理；经纪；担保；募集慈善基金；信托；典当经纪；电子转账；借记卡服务；金融分析；金融信息；金融咨询；信用卡发行；信用卡服务；与信用卡有关的调查；金融评估（保险、银行、不动产）；银行（截止）。注册有效期限自2016年12月14日至2026年12月13日。

5.“”注册商标，商标注册证第27975935号，核定使用商品/服务第36类，包括：保险承保；金融分析；金融信息；金融咨询；发行信用卡；融资服务；信用卡支付处理；与信用卡有关的调查；金融评估（保险、银行、不动产）；借记卡支付处理；电子转账；银行；珠宝估价；不动产代理；经纪；担保；募集慈善基金；信托；典当经纪；通过使用会员卡为他人在参与机构提供折扣（截止）。注册有效期限自2018年11月28日至2028年11月27日。

6.“”注册商标，商标注册证第18248135号，核定使用商品/服务第9类，包括：已编码磁卡；数量显示器；邮戳检验器；自动取款机ATM;自动售票机；收银机；衣裙下摆贴边标示器；绘图机；商品电子标签；口述听写机；投票机；摇奖机；传真机；衡量器具；量规；夜明或机械信号标志；成套监听电报机；电视机用投币启动机械装置；半导体收音机；特制摄影设备和器具箱；测量仪器；光学器械和仪器；电缆；石英晶体；荧光屏；光导纤维（光学纤维）；集成电路；灭火设备；工业用放射设备；个人用防事故装置；报警器；*（光学）；电池；动画片；智能卡（集成电路卡）；光学字符识别器；数据处理设备；已录制的计算机程序（程序）；磁性身份识别卡；磁性编码器；磁性数据介质；中央处理器（CP）（截止）。注册有效期限自2016年12月14日至2026年12月13日。

7.“”注册商标，商标注册证第18248134号，核定使用商品/服务第42类，包括：技术项目研究；质量控制；油田勘测；化学服务；气象信息；材料测试；工艺品外观设计；建设项目的开发；计算机软件设计；代替他人称量货物；计算机编程；计算机系统设计；把有形的数据和文件转换成电子媒体；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；计算机系统远程监控；替他人创建和维护网站；计算机软件咨询；网络服务器的出租；提供互联网搜索引擎（截止）。注册有效期限自2016年12月14日至2026年12月13日。

8.“”注册商标，商标注册证第27966965号，核定使用商品/服务第35类，包括：为零售目的在通讯媒体上展示商品；通过网站提供商业信息；商业评估；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；职业介绍；商业企业迁移；预约提醒服务（办公事务）；会计；自动售货机出租；寻找赞助；销售展示架出租；药用、单医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务（截止）。注册有效期限自2018年11月28日至2028年11月27日。

二、原告的基本经营情况

原告成立于2002年3月8日，其经营范围包括建设和运营全国统一的银行卡跨行信息交换网络，提供先进的电子化支付技术和与银行卡跨行信息交换相关的专业化服务，开展银行卡技术创新；管理和经营“银联”标识，制定银行卡跨行交易业务规范和技术标准，协调和仲裁银行间跨行交易业务纠纷，组织行业培训、业务研讨和开展国际交流，从事相关研究咨询服务；经中国人民银行批准的其他相关业务【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】。原告提交的证据9介绍了与原告经营有关的如下情况：2002年3月，经*同意，中国人民银行批准，在合并原18家银行卡信息交换中心的基础上，由中国印钞造币总公司、中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行和交通银行等85家机构共同出资成立中国银联股份有限公司，总部设在上海。主要负责建设和运营全国统一的银行卡跨行信息交换网络、提供银行卡跨行信息交换相关的专业化服务、管理和经营“银联”品牌、制定银行卡跨行交易业务规范和技术标准等。截至2017年底，原告注册资本29.3亿元，共有股东156家；设有36家分公司，银联国际、上海联银创投等全资子公司，以及银联商务、银联数据、北京银联金卡科技有限公司、中金金融认证中心等控股子公司。原告连续多年获得“高新技术企业”称号，银联电子商务与电子支付国家工程实验室是目前国内金融行业唯一的国家工程实验室，承担了包括国家云计算示范工程、国家科技支撑计划等一系列国家级重点科研项目。2011年至*年、2017年期间，原告银行卡跨行成功交易笔数分别为：103.8亿笔、124.9亿笔、151.4亿笔、186.7亿笔、232.2亿笔、293.5亿笔；清算交易金额分别为15.9万亿元、21.8万亿元、32.3万亿元、41.1万亿元、53.9万亿元、93.9万亿元。2014年、*年、2017年分别实现财务收入96.2亿元、128亿元、226.99亿元。发卡方面，至2017年，累计发行境内银联卡70.86亿张，境外银联卡8,993万张。受理方面，至*年，境内联网商户累计达1,670万户、POS终端累计达2,282.1万台，境外商户累计超1,720万户、ATM累计超过125万台，156个国家和地区可以使用银联卡。至2017年，境内受理面向移动端受理升级，深耕支付场景。境外累计受理商户2,238万户，ATM累计超过164万台，受理网络覆盖168个国家和地区。

三、与驰名商标有关的事实

（一）关于涉案商标的持续使用时间，及使用涉案商标商品、服务的市场份额、销售区域等的相关事实

证据显示，原告的银联闪付产品是指银联具备非接触快速支付功能的产品。使用该产品时，持卡人无需刷卡或插卡，仅需将卡片或其他支付设备贴近终端后通过*感应方式完成支付。自2011年，中国银联开始在具有非接触支付功能的银行卡卡面和受理终端上使用“闪付”系列标识。原告发行的“金融IC卡”的卡面基本均有“闪付”“”等标识。截至2012年12月底，该类卡累计发卡逾1.3亿张；截至2014年第三季度末，累计发卡量逾10亿张；截至2016年末，累计发卡量30.16亿张；截至2017年末，累计发卡量38.15亿张。截至2018年底，累计发卡量40亿张。原告发行的“非接触式金融IC卡”，卡面均有“闪付”“”等标识。该类卡交易笔数和交易金额逐年增长。截止2011年年末，非接触式IC卡交易笔数为529万笔，交易金额为0.31亿元；截至2012年末，交易笔数为2,163万笔，交易金额为1.2亿元；截至*年末，交易笔数为6.48亿笔，交易金额为582.68亿元。

原告的银联云闪付产品是指利用智能手机移动互联网和NFC近场通讯功能，实现金融IC卡与智能手机相融合的产品。自*年12月，原告联合产业各方推出“云闪付”移动支付，可以在支持“闪付”（QuickPass)的P0S终端上直接“挥手机”进行支付。ApplePay、SamsungPay、HuaweiPay、MiPay等均支持原告“云闪付”。截至2016年12月，使用银联“闪付”和“云闪付”业务的小额免密交易达2亿笔，金额94亿元。2017年，原告委托北京目朗国际品牌设计顾问（北京）有限公司对“云闪付”APP图标进行设计，原告为“云闪付”APP图标设计以及配套品牌图标VI规范、营销活动和节日庆活动的延展APP图标设计共计支付195,040元。同年12月11日，原告联合商业银行、支付机构等产业各方在苹果和安卓应用市场，同时发布“云闪付”APP，该“云闪付”APP支持银联二维码支付、信用卡全流程服务到二、三类账户开户、个人实时转账等。该“云闪付”APP与产业各方深入开展二维码业务合作，为商业银行提供手机闪付发卡等服务。发布时，该“云闪付”APP已实现对接7家商业银行、60余家区域银行、29家非银行支付机构、京东、唯品会等195款各类APP的二维码业务，上述“云闪付”APP上有“”“”标识。2019年6月16日，艾瑞网发布的支付行业APP排行榜数据统计显示，2019年5月使用“云闪付”支付服务的月*设备为3,061万台，当月所属行业排行第三。

证据显示，原告的“闪付”“云闪付”支付服务在交通出行、购物消费、医疗教育、旅游娱乐、公共服务、生活缴费等多个领域、场景中被应用，原告并和上述各地的交通部门、商圈、高校、医疗机构、农贸市场、公共缴费部门联合开展系列“智慧城市”“智慧公交”“智慧校园”“智慧菜场”“智慧医疗”等便民服务。在中国*地区，上述“闪付”“云闪付”支付服务的区域遍及北京、上海、江苏、浙江、广州、陕西、四川、湖南、山东、福建、吉林、天津、重庆、安徽、贵州、云南、宁夏、内蒙古、新疆、*等地。除上述区域外，“云闪付”APP的银联二维码扫码支付已在新加坡、澳门、香港商家实现受理。银联手机闪付已可在境外超过60万台POS终端使用，覆盖港澳、东南亚、澳洲、俄罗斯等10个国家和地区。

（二）原告对涉案商标进行宣传推广的相关事实

原告在交通出行、购物消费、公共服务、生活缴费等领域对其银联闪付产品、银联云闪付产品进行了广泛的推广、宣传，并在推广、宣传上述产品的过程中，使用了“闪付”“云闪付”系列标识。

1.原告在交通出行领域对涉案商标进行宣传推广的相关事实。2014年起，原告委托上海申通德高地铁文案有限公司负责“闪付”“云闪付”系列商标的线下宣传活动，持续投放大量地铁文案，累计向其支付的推广费用高达11,003,692元。*年9月起，原告陆续与多地公交公司签订“闪付”营销合作协议书，在清远市、绥化市、新余市、拉萨市、宁波市、合肥市、七台河市、伊春市等地，开展使用“闪付”乘坐公交车享5至8折优惠活动。2016年11月，原告以300万元与中铁程科技有限责任公司合作，推动全国铁路车站自动售票机受理银联云闪付，展示“闪付”系列标识。2016年12月20日至2017年2月17日期间，原告以总费用不超过46万元与上海新上铁实业发展集团有限公司合作，在上海虹桥火车站商圈内的包括科颜氏、吉祥馄饨、卡西欧等近百家商户中，开展使用银联闪付、云闪付支付交易即享全单满额随机立减优惠及门店布放易拉宝宣传活动。2017年起，原告先后在福州地铁1号线、天津地铁、成都地铁、南京地铁、浦东国际机场、虹桥T2航站楼投放文案宣传云闪付二维码。2017年12月，原告以810万元与广州地铁集团有限公司合作，开展使用银联闪付享单程立减1.8元优惠活动。2018年春节期间，原告支付880万元文案费，与华铁传媒集团有限公司合作开展云闪付APP新产品推广，在2018年春节春运期间，在京广线、京沪线等全国共计13条线路的高铁动车头片、桌贴中，持续性投放展示含有“”、“”标识的文案以宣传“云闪付”APP，宣传周期内铁路出行旅客发送总量高达1,476.72万人次。

2.原告在购物消费领域对涉案商标进行宣传推广的相关事实。原告与全国各商超便利行业企业就推广“闪付”“云闪付”系列产品及服务签署的合作营销协议80余份。原告为此与全国各地商超便利行业企业就“闪付”“云闪付”系列产品和服务开展了持续且大量的合作营销宣传活动。*年至2017年期间，原告与*超市、大润发超市、卜蜂莲花超市、屈臣氏、7-Eleven便利店、罗森便利店等全国各地商超便利企业签订营销活动合作协议，在全国门店开展“*闪付享立减优惠”“龙卡银联云闪付周周惠”“云闪付屈臣氏营销活动”“银联云闪付满减”等闪付及云闪付专项营销活动，持续宣传、推广其“闪付”“云闪付”系列产品及服务。其中，*年到2016年，原告与麦当劳（中国）有限公司及其关联公司合作开展，麦当劳餐厅使用银联云闪付及银联信用卡联机交易消费用户，享88折优惠的联合营销活动，整个活动持续进行3个月，共计112家麦当劳关联公司参与，地域遍及厦门、深圳、东莞、上海、北京、山西、武汉、南京、无锡、沈阳、浙江、山东、台山、长春、广西、海南、天津、大连、福州、西安、四川、惠州、江门、珠海、云南、湖南、安徽、江西、河南、黑龙江、贵州、重庆、山东、南通、扬州、昆山、内蒙古、成都、常州、泉州、张家界、南充、湛江、甘肃等地，原告共计支付补贴850万元；2016年，原告与万达广场合作开展闪付及小额免签免密业务万达广场推广合作活动，在全国81个万达广场供8,299家指定商户，升级POS终端并张贴“云闪付”受理标识、“云闪付”宣传和挥卡提示等，原告为此次宣传和推广活动支付补贴51万元；2016年2月至3月，原告与四川德克士合作开展银联手机云闪付和银联IC卡小额免签免密交易享优惠套餐活动，活动范围遍及四川、重庆、湖南、湖北、云南、贵州、广西、独立等地，原告共计支付补贴238万元；2016年2月至4月，原告与北京、天津、长春、大连、青岛、济南、哈尔滨、上海、杭州、无锡、石家庄、珠海、广州、深圳、东莞、南昌、重庆、武汉、长沙等多地*超市有限公司合作开展使用“闪付”“云闪付”支付，单笔消费满50立减10元和满50立减20元折扣活动，总计折让39.39万份，支付补贴474.6万元；2016年3月至4月，原告与上海华联罗森有限公司合作开展使用银联“云闪付”满18元立减5元优惠活动，原告为此支付补贴60.5万元；2016年5月至6月，原告与北京、成都的7-Eleven便利店合作开展使用银联“云闪付”享全单满15元立减5元优惠活动，原告为此支付补贴68.72万元；2016年5月至12月，原告与上海米源饮料有限公司、上海煦荣信息技术有限公司、顶顶科技发展有限公司上海分公司、上海博申自动售货机有限公司等合作开展，自动售货机银联闪付联机交易、云闪付联机交易，全单满额随机立减活动，原告共计支付补贴83万元；2016年7月至8月，原告与人本超市有限公司浙江人本超市所有门店合作开展，部分品牌商品5-8.5折，使用银联“云闪付”额外享满50元减25元活动，原告为此支付补贴100万元；2016年7月至8月，原告和唯品会合作开展选择“ApplePay+银联云闪付”（）的支付方式享单笔订单满200元享受1至100元随机立减的优惠活动，原告为此支付补贴98万元；2016年8月至11月，原告与重庆重百、新世纪超市合作开展银联云闪付用户满10元减5元活动，原告总计支付补贴100万元整；2016年8月至2017年3月，原告与爱茜茜里合作开展到店消费客户50元减20元，或银联支付单品6.2元活动，原告共计支付补贴150万元；2016年9月至11月，原告与上海易初莲花连锁超市有限公司合作开展鼓励收银员优先使用闪付活动，原告共计支付补贴10万元；2016年10月，原告与小米科技有限责任公司合作开展，银联云闪付用户享“62折扣，最高立减三十元”优惠活动，原告共计支付补贴50万元；2016年、2017年，原告分别与北京三快科技有限公司、天津三快飞跃科技有限公司在美团、大众点评、美团外卖等外卖网络平台合作，展示原告相关标识并开展“银联手机闪付”满额立减等活动，原告为此支付补贴10,120万元；2016年12月至2017年3月，原告等与北京本来工坊科技有限公司合作开展，使用平安信用卡绑定云闪付，通过银联云闪付通道付款享满60元减30元优惠活动，原告为此支付补贴27.8万元；2017年，原告先后与面包新语、麦当劳、肯德基、必胜客、真功夫、太平洋咖啡、COSTA咖啡、星巴克、永和大王、我厨、小南国等多家知名餐饮公司合作开展使用云闪付支付折扣优惠活动，在合作餐饮店铺内部展示包含云闪付系列标识的物料，宣传、推广云闪付产品、标识；2017年，原告与北京严肃科技有限公司、网易无尾熊（杭州）科技有限公司、网易严选、国美在线、唯品会、网银在线（北京）科技有限公司、上海新飞凡电子商务有限公司、上海牵趣网络科技有限公司等合作，在ENJOY客户端、网易考拉海购、网易严选、国美在线、唯品会、京东、京东金融手机APP、丰趣海淘等网络平台，开展使用“银联云闪付”支付立减优惠等营销活动，原告为此共计支付补贴3,935.2万元；2017年，原告针对“云闪付”在“62儿童节”和“双十二”中，推出使用银联手机“闪付”、银联二维码等移动支付产品享5折优惠回馈活动，范围遍及全国各家商业银行和近10万家商户，覆盖购物、餐饮、出行、娱乐文化等热门场景；2017年4月至2017年6月，原告与随行付支付有限公司合作开展，扩展云闪付二维码活跃商户活动，原告为此支付补贴300万元。

3.原告在公共服务、生活缴费等领域对涉案商标进行宣传推广的相关事实。2016年5月至2016年6月，原告与中化道达尔油品有限公司合作开展，使用银联闪付支付加油满160元享随机满减优惠活动，原告为此支付补贴148万元；2016年10月至2017年1月，原告与上海格瓦拉商务信息咨询有限公司合作开展银联云闪付购电影票立减优惠活动，原告共计支付补贴10.4万元；2017年，原告与百事通网络电视技术发展有限责任公司合作，在百事通网络电视开机页面、电视活动栏、宣传页面、电视支付页面、网店专题页面等处展示“银联云闪付”“”“二维码支付”等标识及优惠信息，推广原告“银联云闪付”，原告为此支付46万元；2017年2月至6月，原告与和美酒店管理（上海）有限公司合作，在如家、莫泰、和颐等967家酒店，合作开展云闪付消费折扣优惠活动，在酒店门店销售终端展示“银联云闪付”标识，在酒店电子房价牌、大堂易拉宝、前台台卡、电梯内海报中开展文案宣传，活动地域包括安徽、北京、福建、甘肃、广东、广西、贵州、海南、河北、河南、黑龙江、湖北、湖南、吉林、江苏、江西、辽宁、内蒙古、宁夏、山东、陕西、上海、四川、天津、新疆、云南、浙江、重庆等省市。原告为此共计支付补贴330万元；2017年5月至6月，原告在【微信：11810619】KOL、新浪微博、今日头条、百度等平台持续推广“云闪付”二维码，原告为此共计支出7,609,243元；2018年，原告与上海聚脉文化传播有限公司、北京立奥慧邦文案有限公司、上海中广影视文案有限公司分别签订电视文案采购项目采购合同，在上海东方卫视、湖南卫视、北京卫视、广东广播电视台、浙江卫视等处，持续性刊登发布含有“”、“”等标识的电视文案，上述文案投放期间累计覆盖3,855万人次，原告为此共计支出文案费1,413万元。

（三）涉案商标在媒体报道的相关事实

原告提供的证据显示，2010年7月起，南方都市报（全国版）、新闻晨报、新民晚报、第一财经日报、楚天都市报、文汇报（上海）、解放日报、南方日报（全国版）、上海证券报、文汇报（上海）、新民晚报、证券时报、证券日报、新华每日电讯、中国经营报、每日经济新闻、中华工商时报、羊城晚报（全国版）、*、现代快报、第一财经日报、金融时报、科技日报、武汉晨报、北京青年报、齐鲁晚报、钱江晚报、重庆晨报、新京报、北京晨报、北京晚报、北京商报、中国经营报、华西都市报、今晚报、每日经济新闻等纸媒有针对原告推出的“闪付”“云闪付”支付产品的相关报道600余篇，相关报道中涉及使用“”“云闪付”等标识。

原告提供的证据显示，自2011年8月起，央视网、新华日报、京华时报、凤凰网、搜狐网、凤凰财经、腾讯科技、网易、东南网、中国新闻网、中国证券网、中国网、大众网、CSDN、南京晨报等网络媒体、【微信：11810619】中，有针对原告推出的“闪付”“云闪付”支付产品报道200余篇，相关报道涉及“闪付”“”“云闪付”等标识。其中，2014年4月12日凤凰财经网的报道记载，截至2014年一季度末，全国“闪付”终端已近300万台，推进的“闪付”非接触式支付应用项目累计超过100个。*年10月8日证券时报网的报道记载，截至*年10月，全国已有超过500万台具备银联“闪付”标识的POS机均可支持中信“云闪付”刷卡消费。

2014年起，原告在其官网中对“闪付”“云闪付”品牌系列产品及商标进行了持续的宣传及报道。其中，2014年12月的官网报道称“银联‘闪付’落地首个海外市场”；*年1月的官网报道称“‘闪付’落地*”；2017年5月的官网报道称“中国银联宣布入股香港银通，年内在港首推移动‘闪付’、银联携40余家银行正式推出云闪付二维码支付服务”等。

*年起，原告在优酷、爱奇艺、土豆等多个第三方视频网站中发布有关介绍视频，宣传推广“闪付”“云闪付”系列产品及服务，包括：“‘云闪付’携手‘苹果’‘三星’打响移动支付市场争夺战”“中国银联发布‘云闪付’”“银联携手20余商业银行开启‘云闪付’”等。

（四）与涉案商标享有市场声誉及获奖情况相关的事实

原告提供的证据显示：由原告运营并维护的“云闪付”新浪微博的粉丝数超120万，热门内容条数达100条，自*年12月起至2019年6月20日，原告在“云闪付”新浪微博*计发布微博8,738条，并持续使用“”“云闪付”推广、宣传“云闪付”APP等，证据显示至2018年底“云闪付”APP用户已破亿。原告提供的证据显示“闪付”“云闪付”产品及服务获得了如下奖项，包括“闪付(QuickPass)”产品及服务获上海市政府颁发的2012年度上海金融创新成果奖二等奖；“云闪付”APP获得了中国国际金融（银行）技术暨设备展览会、中国国际金融服务展组委会颁发的年度优秀金融服务解决方案奖，被安卓绿色联盟评为2018年度“金融理财”类绿色应用；原告的“云闪付”商标获得了今日头条颁发的半年度最具影响力金融品牌。

（五）与涉案商标获得行政保护相关的事实

证据显示，原告在本案中主张的涉案商标多次获得行政保护：1.2013年11月19日，国家商标局出具（2013）商标异字第35153号、第35148号、第35149号商标异议裁定书，以被异议商标中显著识别部分“闪付”与引证商标相同，两者构成近似为由，对第10008671号、第10008672号、第10008674号商标不予核准注册。2.2018年8月24日，国家商标局出具（2018）商标异字第0000040936、0000040937、0000040938号决定书，以被异议商标与原告第8071055号“”商标、第11899434号“”的主体识别文字相同，易造成消费者混淆误认为由，决定第20331459号、第20331459号、第20331937号商标不予注册。3.2018年9月3日，国家商标局出具（2018）商标异字第0000042503号决定书，以原告第8071055号“”商标、第11899434号“”商标、第18248136号“”商标、第18248132号“”商标、第18248135号“”商标经原告通过广泛的宣传及大量使用，在我国相关公众中已有较高的知名度和认知度，被异议商标中包含有原告上述商标的主体文字“闪付”，易造成消费者混淆误认为由，决定对第20433217号商标不予注册。4.2018年9月4日，国家商标局出具（2018）商标异字第0000042969号决定书，以原告第8071055号“”商标、第11899434号“”商标经原告通过广泛的宣传及大量使用，在我国相关公众中已有较高的知名度和认知度，被异议商标中包含有原告上述商标的主体文字，易使相关公众对商品来源产生误认为由，决定对第20985234号商标不予注册。5.2018年10月22日，国家商标局出具（2018）商标异字第0000050876号决定书，以原告第8071055号“”商标、第11899434号“”商标经原告通过广泛的宣传及大量使用，在我国相关公众中已有较高的知名度和认知度，被异议商标中包含有原告上述商标的主体文字，易使相关公众对商品来源产生误认为由，决定对第19534023号商标不予注册。

四、原告在本案中主张的侵权事实

2019年4月30日，上海市静安公证处出具（2019）沪静证经字第872号公证书和（2019）沪静证经字第875号公证书，上述公证*载了申请人北京市金杜律师事务所上海分所的委托代理人赵鹏阳于2019年4月19日在公证员的监督下，分别使用苹果手机和安卓手机浏览网页的过程。公证书附件中的网页页面系赵鹏阳在浏览网页实时打印所得,上述公证书附件显示如下内容：1.搜索域名“yunss.com”并登录“yunss.com”网站，该网站页面有“”“品牌升级‘闪收’升级‘云闪收’”，并提供“云闪收-零售版1.0.0”“云闪收-餐饮版1.0.0”苹果手机、安卓手机、windows、MAC四种版本的下载。2.进入苹果APPSTORE“云闪收-零售版”苹果APP下载页面，下载页面显示“”，该“云闪收-零售版”苹果APP版本为1.0.13，开发者为被告。3.下载并打开、浏览“云闪收-零售版”苹果APP，该APP提供如下模块功能：交易/收银、交易记录、*、预约；会员管理/新增会员、会员管理、会员卡、优惠券；商品管理/商品管理、类目管理、推荐商品；库存/入库、出库、盘点、当前库存、库存不足；统计分析/交易统计、会员统计、商品统计；其他/店铺设置、切换店铺、打印设置、扫一扫、云闪收客服、消息。其中店铺设置中有如下功能：店铺详情、店铺认证、基础设置、会员相关；收款方式、卡券设置；员工管理、角色管理、供应商管理；数据初始化、店铺转让、删除店铺、新建分店、切换店铺。在店铺详情下可设置店铺二维码，该店铺二维码有“欢迎使用云闪收”以及“支付宝”“【微信：11810619】支付”“花呗”“VISA信用卡”标识。在云闪收客服页面上显示有“云闪收收银系统”，在系统设置中有关于我们页面，该页面显示“云闪收收银商户端系统，是由山东圣运信息技术有限公司开发的，云闪收收银之外的另一款交易软件。云闪收收银系统，采用了先进的技术，实现了很多非常实用的功能。包括云端存储功能，让商户的账户更加安全可靠；例如跨平台操作，可以实现多个设备同步操作。云闪收收银系统，主要的特点是，功能强大，操作简便。强大的功能与简单的操作，这似乎是一对不可调和的矛盾，可是云闪收收银系统，正是实现了这两者完美的统一。云闪收收银系统，认真调查了商家在收银和管理的过程中，遇到的各种问题，采用了全流程服务理念，店铺设置、商品管理、会员营销、交易收银、统计分析，正好对应了商家操作的方方面面。云闪收收银商户端的操作和界面都是经过工程师的全新设计，在不影响功能实现的基础上，尽可能的实现流畅操作，容易上手，容易使用。让店铺更简洁，让收银更方便，云闪收将与所有中小型商家携手，共同为创造更加智能的美好生活而不懈努力”。4.进入苹果APPSTORE“云闪收-餐饮版”苹果APP下载页面，下载页面显示“”，该“云闪收-零售版”苹果APP版本为1.0.13，开发者为被告。5.下载并打开、浏览“云闪收-餐饮版”苹果APP，该APP提供的模块功能，使用的标识图案、文字介绍等与前述“云闪收-零售版”苹果APP基本一致。6.下载、安装“云闪收-零售版”安卓APP，下载页面显示“”“云闪收-零售版”。7.打开、浏览“云闪收-零售版”安卓APP，该APP提供的模块功能，使用的标识图案、文字介绍等与前述“云闪收-零售版”苹果APP基本一致。8.下载、安装“云闪收-餐饮版”安卓APP，下载页面显示“”“云闪收-餐饮版”。9.打开、浏览“云闪收-餐饮版”安卓APP，该APP提供的模块功能，使用的标识图案、文字介绍等与前述“云闪收-零售版”苹果APP基本一致。

2019年4月30日，上海市静安公证处出具（2019）沪静证经字第854号公证书和（2019）沪静证经字第878号公证书，上述公证*载了申请人北京市金杜律师事务所上海分所的委托代理人赵鹏阳于2019年4月18日、19日在公证员的监督下，分别使用已连接互联网的windows电脑和苹果电脑浏览网页的过程。公证书附件中的网页页面系赵鹏阳在浏览网页实时打印所得，上述公证书附件显示如下内容：1.经查询工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，被告系网站的主办单位，网站备案号鲁ICP备15005376号-4。2.登录网站，网站页面中有“”“鲁ICP备15005376号-4”“山东圣运信息技术有限公司Copyright2014-2018yunss.com云闪收版权所有”“”（详见本判决书附图十一）“品牌升级‘闪收’升级‘云闪收’”等，并提供“云闪收-零售版1.0.0”“云闪收-餐饮版1.0.0”苹果手机、安卓手机、windows、MAC四种版本的下载。页眉上有“昨日新增店铺153家，昨日新增会员1,421人，昨日交易金额1,302,185元”。版本更新历史页面显示，5.8.10版本更新日期2017年5月11日……6.0.50版本更新日期2018年4月20日。“云闪收顾客端”页面有“云闪收顾客端是一款可以查看各店铺的价格和优惠信息，快速找到合适的店铺消费的交易软件。通过阅读云闪收顾客端帮助文档您将会了解云闪收顾客端的预约点餐、自助办卡、充值、结账；管理店铺的会员卡、优惠券，分享或转售不再使用的会员卡券等多种功能的使用方法”。2.下载并打开、浏览“云闪收-零售版”windows版软件，该windows版软件提供如下模块功能：收银台/会员、预约、退款、交易记录、*记录；商品/供应商、库存、入库、出库、盘点；统计分析/交易统计、会员统计、商品统计、营销统计、员工统计；我的店铺/店铺详情、店铺设置、收款方式、员工管理；营销中心/会员卡券、会员积分、会员推荐、短信营销、促销活动、商圈活动；增值服务/智能硬件、大数据观察、小微金融、内容订阅、文案主；云闪收客服/云闪收收银系统、人工客服服务。在店铺详情下有店铺二维码，该店铺二维码有“欢迎使用云闪收”以及“支付宝”“【微信：11810619】支付”“花呗”“VISA信用卡”标识。在收款方式页面上显示有“【微信：11810619】支付”“支付宝支付”“”“现金”标识。“云闪收-零售版”windows版软件并提供如下增值服务，包括：（1）高级版升级服务，升级高级版的服务费用为498元/年，在上述升级《云闪收增值服务购买协议》，在该协议中有使用“云闪收”等文字。（2）短信包服务：10元/100条；90元/1,000条；800元/10,000条。在“云闪收收银系统”页面有“云闪收收银系统正在为您服务”。在内容订阅页面有大鱼课堂、分类信息栏目，其中大鱼课堂页面显示“选址、开店、经营管理……最新使用课程，开启品牌进化之路”的描述和“申请开通”按钮，点击“申请开通”按钮显示“该功能仅对6个月以上老用户开放”。3.下载并打开、浏览“云闪收-餐饮版”windows版软件，该windows版软件提供的模块功能，使用的标识图案、文字介绍、升级服务等除与前述“云闪收-零售版”windows版软件基本一致外，还有“【微信：11810619】对接服务300元”的增值服务。4.下载并打开、浏览“云闪收-零售版”MAC版软件，该MAC版软件提供如下模块功能：个人信息、快捷键、账号安全、切换店铺、在线客服。在“在线客服”页面有“云闪收收银系统正在为您服务”。

2019年4月30日、5月30日、6月4日，上海市静安公证处出具（2019）沪静证经字第873号公证书、（2019）沪静证经字第874号公证书和（2019）沪静证经字第877号公证书，该公证*载了申请人北京市金杜律师事务所上海分所的委托代理人赵鹏阳于2019年4月19日在公证员的监督下浏览网页的过程，公证书附件中的网页页面系赵鹏阳在浏览网页实时打印。上述公证书附件显示如下内容：1.在“”的下载页面。2.PP助手、嗨客软件站、新云下载网、3673手游网等第三方软件下载平台提供“云闪收”“云闪收收银系统app”“云闪收6.1.0免费版”等“云闪收”系列手机应用的下载。3.手机版绿色资源网、当下软件园、百度手机助手等第三方软件下载平台提供“云闪收商户版”“云闪收顾客端V1.8.12”“云闪收”等“云闪收”系列手机应用的下载。

2019年5月30日，上海市静安公证处出具（2019）沪静证经字第876号公证书，该公证*载了申请人北京市金杜律师事务所上海分所的委托代理人赵鹏阳于2019年4月19日在公证员的监督下，浏览【微信：11810619】页面的过程。公证书附件中的【微信：11810619】页面系赵鹏阳在浏览【微信：11810619】页面实时打印。公证书附件显示如下内容：1.搜索“云闪收”，显示【微信：11810619】“云闪收”“云闪收商户服务”，上述“云闪收”（【【微信：11810619】号：11810619】yunsswx）、“云闪收商户服务”（【【微信：11810619】号：11810619】yunssfw）的账号头像均为“”、运营主体均为被告。2.“云闪收”介绍称“云闪收是一款轻量级专业化收银软件和大数据服务平台。顾客端升级优化期间，部分功能不能使用，升级完成后原功能将迁移至小程序。感谢您对云闪收的关注和支持”，名称记录显示2018年4月9日“闪收”认证“云闪收”。3.“云闪收”包括四个模块，分别为：云闪收、附近的店、消息、我，其中云闪收模块中有店铺列表，项下包含有“上海迪士尼度假区”，附近的店模块则显示有地图及定位，消息模块中包括云闪收客服和上海迪士尼度假区链接。点击云闪收客服，显示“在线咨询”页面，该页面上显示有“云闪收收银系统”。点击上海迪士尼度假区后可在线购买迪士尼门票。在关于我们页面中有云闪收介绍、商户端下载及版本信息1.9.10，其中云闪收介绍称“关于我们云闪收顾客端，是云闪收收银商户端之外的另款交易软件，是山东圣运信息技术有限公司，专门为顾客开发的版本。顾客端功能强大，简单好用，满足顾客的各种需求。产品功能：1.顾客可以自主开通店铺会员，自主办卡、充值，自助下单、预定，出门消费更方便。2.顾客能够管理所有店铺会员卡、优惠券、积分、交易记录，手机上的卡包。3.出门不用带会员卡，更方便，设置支付*，更安全。4.分享或转售您的会员卡券，您既可以将不用的会员卡券分享给亲人、朋友，也可以使用别人的会员卡券进行消费，更省钱。产品特点：除了上面介绍的功能，还有很多非常好的功能。云闪收顾客端的特点是实用、便于操作。顾客通过顾客端软件，可以查看各店铺的价格和优惠信息，快速找到合适的店铺消费。可以向好友推荐分享，发表评价，吃喝玩乐样样可以。云闪收顾客端的操作流畅，逻辑性强，顾客体验很不错”。商户端下载页面有下载二维码“”，进入后提供“云闪收-商户端-餐饮版”“云闪收-商户端-零售版”的安卓APP、苹果APP、windows版软件、MAC版软件下载及【微信：11810619】二维码，以及“云闪收-顾客端”【微信：11810619】二维码。4.“云闪收”【微信：11810619】历史消息中，分别有名称为《云闪收品牌故事2018年5月6日》《闪收为您揭秘收银台旁边的秘密，原来是这样的2017年5月18日》《闪收助您防损如何监管收银漏洞图文、视频为2017年5月10日》《闪收——免费且专业的收银系统软件2017年1月21日》《闪收企业版——更加专业的收银系统软件2017年1月20日》《闪收免费版——免费、专业的收银系统软件2017年1月20日》《闪收收银系统，轻轻松松收银!2016年12月26日》等文章。其中在《云闪收品牌故事2018年5月6日》一文中，有“2014年11月，山东圣运信息技术有限公司成立。2016年1月，闪收商户端上线。2016年6月，闪收商户注册数突破1万。2017年5月，闪收扩展到餐饮、零售、文娱、生活服务四大业态。2017年8月，闪收客户端上线。2018年1月，“闪收”升级为“云闪收”。2018年3月，云闪收发布‘外生态大数据’功能”。上述文章还使用了“”“”等图标。

五、其他需要查明的事实

（一）被告的经营情况

被告成立于2014年11月6日，其经营范围包括：网络信息技术研发、服务；计算机软件研发、销售、网站建设、推广（不含互联网信息服务和上网服务）；智能化系统、网络系统、安防系统、监控系统、网络综合布线的安装与维护；室内外装饰工程设计、施工；图文设计；销售；计算机及配件、办公用品、监控设备、通讯器材、电器仪表、机电产品、装饰材料（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

（二）被告商标的相关情况

1.“闪收”注册商标，商标注册证第1909*号，核定使用商品/服务项目第9类，包括：已录制的计算机程序（程序）；计算机*设备；计算机程序（可下载软件）等。注册有效期自2017年3月14日至2027年3月13日。2020年3月13日，国家知识产权局作出商评字[2020]第0000042856号商标无效宣告请求裁定，以上述第1909*号“闪收”注册商标核定使用商品与原告第18248135号“”等注册商标核定使用的“夜明或机械信号标志；成套监听电报机；半导体收音机；报警器；磁性身份识别卡”等商品属于相同或类似商品，“闪收”与“云闪付”等在文字构成、呼叫、含义等方面较为相近，易导致相关公众对商品产生混淆和误认为由，依照《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日第三次修正，以下简称2013年商标法）第三十条、第三十一条，《中华人民共和国商标法》（2019年4月23日第四次修正，以下简称商标法）第四十五条第一款、第二款、第四十六条规定，对第1909*号“闪收”商标予以无效宣告。

2.“闪收”注册商标，商标注册证第19092862号，核定使用商品/服务项目第42类，包括：替他人创建和维护网站、提供互联网搜索引擎等。注册有效期自2017年3月14日至2027年3月13日。2020年3月13日，国家知识产权局在商评字[2020]第0000042870号商标无效宣告请求裁定，以上述第19092862号“闪收”注册商标核定使用商品与原告第18248134号“”等注册商标核定使用的“技术项目研究；化学服务；计算机系统设计；建筑项目的开发”等服务属于相同或类似服务，“闪收”与“云闪付”在文字构成、呼叫、含义等方面较为相近，易导致相关公众对商品产生混淆和误认为由，依照2013年商标法第三十条、第三十一条，商标法第四十五条第一款、第二款、第四十六条规定，对第19092862号“闪收”商标在“服装设计；艺术品鉴定；无形资产评估”三项服务上予以维持，在其余服务上予以无效宣告。

3.“闪收”注册商标，商标注册证第19092848号，核定使用商品/服务项目第35类，包括：为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人推销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、将信息编入计算机数据库等。注册有效期限自2017年3月14日至2027年3月13日。2020年3月13日，国家知识产权局作出商评字[2020]第0000042858号商标无效宣告请求裁定，对第19092848号“闪收”商标予以维持。

4.“闪收”注册商标，商标注册证第19092704号，核定使用商品/服务项目第36类，包括：金融管理、金融咨询、电子转账、网上银行、通过网站提供金融信息等。注册有效期限自2017年3月14日至2027年3月13日。

5.“闪收”注册商标，商标注册证第19092701号，核定使用商品/服务项目第38类，包括：计算机终端通讯、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、提供数据库接入服务、数据流传输、提供在线论坛、信息传送等。注册有效期限自2017年3月14日至2027年3月13日。2020年3月13日，国家知识产权局作出商评字[2020]第0000042861号商标无效宣告请求裁定，以上述第19092701号“闪收”注册商标核定使用商品与原告引证商标在“监听广播、监听电广播”服务属于相同或类似服务，“闪收”与引证商标文字识别部分“闪付”在文字构成、呼叫、含义等方面较为相近，易导致相关公众对商品产生混淆和误认为由，依照2013年商标法第三十一条，商标法第四十五条第一款、第二款、第四十六条规定，对第19092701号“闪收”商标在“*广播、*电广播”两项服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。

6.“闪收”注册商标，商标注册证第19092845号，核定使用商品/服务项目第41类，包括：教育、培训、提供在线电子出版物（非下载）等。注册有效期限自2017年3月14日至2027年3月13日。2020年3月13日，国家知识产权局作出商评字[2020]第0000042868号商标无效宣告请求裁定，对第19092845号“闪收”商标予以维持。

7.“闪收”注册商标，商标注册证第19092802号，核定使用商品/服务项目第43类，包括：饭店、餐厅、住所代理等。注册有效期限自2017年3月14日至2027年3月13日。2020年3月13日，国家知识产权局作出商评字[2020]第0000042871号商标无效宣告请求裁定，对第19092802号“闪收”商标予以维持。

8.“云闪收”注册商标，商标注册证第29305096号，核定使用商品/服务项目第35类，包括：商业管理和组织咨询、计算机数据库信息系统化、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、文案营销等。注册有效期限自2019年1月14日至2029年1月13日。2020年5月22日，国家知识产权局出具（2020）异结第0000000678号《第29305096号“云闪收”商标异议结案的通知》称，因异议人撤回该商标的异议申请，初步审定第29305096号“云闪收”商标予以核准注册。

9.“云闪收”注册商标，商标注册证第29304566号，核定使用商品/服务项目第36类，包括：电子转账、金融贷款等。注册有效期限自2019年1月14日至2029年1月13日。2020年5月22日，国家知识产权局出具（2020）异结第0000000677号《第29304566号“云闪收”商标异议结案的通知》称，因异议人撤回该商标的异议申请，初步审定第29304566号“云闪收”商标予以核准注册。

2020年7月14日，被告向一审*出具声明书表示，其就本案涉及的国家知识产权局对其商标作出的决定，未在法定期限内向商标评审委员会申请复审，也不再对涉及到的国家知识产权局对其商标作出的上述裁定提起行政诉讼。

（三）被告涉案软件的著作权登记情况

2017年7月26日，国家版权局出具软著登字第1985027号《计算机软件著作权登记证书》，该证*载：圣运闪收收银软件[简称：闪收]V5.8的著作权人为被告。开发完成日期、首次发表日期为2016年6月13日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号为2017SR399743。2018年12月20日，国家版权局出具软著登字第3372888号《计算机软件著作权登记证书》，该证*载：圣运云闪收收银软件[云闪收]V6.3.1的著作权人为被告。开发完成日期、首次发表日期为2016年6月13日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号为2018SR1043793。

（四）被告AppStoreConnect账户中的相关软件情况

被告提供的证据显示，在被告AppStoreConnect账户的历史发布中曾发布过如下有关APP软件，包括：“闪收”“云闪收”“云闪收餐饮版”“云闪收零售版”“云闪收-让实体店的生意不再难做”“云闪收顾客端”等，上述“云闪收”“云闪收餐饮版”“云闪收零售版”“云闪收-让实体店的生意不再难做”“云闪收顾客端”APP均使用了“”图标。上述账号构建活动页面显示：2016年6月29日，“闪收”APP为1.0版本；至2018年2月8日，升级为“闪收”APP6.0.1版本；至2018年2月10日，升级为“云闪收”APP6.0.2版本；至2019年8月4日升级为“云闪收”APP6.0.82版本。

一审审理中，原告向一审*提交其证据85-88、94、95，用以主张其为本案诉讼支出的合理费用，包括律师费335,884元、公证费28,160元、资料费2,142元，以上共计366,186元。

一审*认为

一审*认为，本案中双方当事人的争议焦点在于：一、原告的涉案商标是否可以被认定为驰名商标；二、被告是否实施了原告主张的侵权行为；三、被告在本案中应否承担民事责任。

关于第一个争议焦点

一、本案中有认定原告第8071055号“”注册商标、第18248132号“”注册商标为驰名商标的必要

一审*认为，人民*对驰名商标的认定应当根据当事人的请求和案件的具体情况，对于符合《商标法》以及《最高人民*关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标司法解释》）规定，在当事人以商标驰名作为事实根据时，根据案件具体情况，在确有必要的情况下，对所涉商标是否驰名作出认定。

本案中，首先，《商标法》第十三条规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。上述法律规定表明，商标法针对复制、摹仿或者翻译他人驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用的范围，对于未注册商标而言是相同或类似商品，对于已注册商标而言则扩展至不相同或不相类似的商品。故复制、摹仿或者翻译他人已注册驰名商标，容易导致混淆的，亦应当不予注册并禁止使用。

其次，原告在本案中主张被告在开发、推出、运营、宣传、推广“闪收”“云闪收”苹果手机版、安卓手机版、Windows版、MAC版计算机软件的经营活动中，存在如下侵害原告涉案商标的侵权行为，包括：1.未经原告许可在其开发的涉案软件等第9类商品上使用“闪收”的行为，侵害了原告对第8071055号“”驰名商标所享有的合法权利。2.未经原告许可在其开发的涉案软件等第9类商品上使用了“云闪收”的行为，侵害了原告对第18248135号“”享有的注册商标专用权，同时侵害了原告对第18248132号“”驰名商标所享有的合法权利。3.为使用“云闪收”的涉案软件提供维护更新等第42类服务的行为，侵害了原告对第18248134号“”享有的注册商标专用权。4.在为涉案软件提供经营服务过程中的侵权行为包括：（1）为使用“闪收”的涉案软件提供所有经营服务（包括第35类、第36类、第37类、第38类、第41类、第43类相关服务）的行为，侵害了原告对第8071055号“”驰名商标所享有的合法权利。（2）为使用“云闪收”的涉案软件提供第36类收银服务（电子转账）的行为，侵犯了原告享有的第18248132号“”注册商标专用权、第27975935号“”注册商标专用权。（3）为使用“云闪收”的涉案软件提供第35类商品管理、会员管理、统计分析、线上商城、商业信息等服务的行为，侵犯了原告享有的第27966965号“”注册商标专用权，同时侵害了原告对第18248132号“”驰名商标所享有的合法权利。（4）为使用“云闪收”的涉案软件提供第37类智能硬件的增值服务的行为，侵害了原告对第18248132号“”驰名商标所享有的合法权利。（5）为使用“云闪收”的涉案软件提供第38类向会员发送短信的增值服务的行为，侵害了原告对第18248132号“”驰名商标所享有的合法权利。（6）为使用“云闪收”的涉案软件提供第41类向会员提供培训课程的增值服务的行为，侵害了原告对第18248132号“”驰名商标所享有的合法权利。（7）为使用“云闪收”的涉案软件提供第43类预约点餐、餐饮推介服务的行为，侵害了原告对第18248132号“”驰名商标所享有的合法权利等。

对于原告的上述主张，一审*认为，根据本案中所查明的事实，被告主要实施了如下行为，即开发了具有“交易（收银等）；会员管理；商品管理；库存；统计分析；其他（店铺设置、切换店铺、打印设置、扫一扫、云闪收客服、消息）”等模块，可实现云端存储、跨平台操作、顾客端可查看各店铺的价格和优惠信息等功能的“闪收”“云闪收”苹果手机版、安卓手机版、Windows版、MAC版计算机软件，被告就上述软件开展为相关公众提供上述软件商品及软件的下载、更新，并就相关公众在使用上述软件的云端存储、跨平台操作、顾客端可查看各店铺的价格和优惠信息等功能时提供数据库接入、信息传输等服务的经营行为，被告并在上述经营过程中使用了“闪收”“云闪收”“”“”“”“”“”等标识，因此，就被告的上述标识的使用行为而言，被告系在第9类计算机程序（可下载软件）商品上，在第42类计算机软件更新服务上以及在第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务上使用了被控侵权标识。

对于原告关于被告在第36类收银服务（电子转账）、第35类商品管理、会员管理、统计分析、线上商城、商业信息等服务、第37类智能硬件的增值服务、第38类向会员发送短信的增值服务、第41类向会员提供培训课程的增值服务、第43类预约点餐、餐饮推介服务使用被控侵权标识的主张，一审*认为，被告的涉案软件确实提供了收银、商品管理、发送短信、智能硬件、消息、培训课程、预约点餐等相关功能模块，但是，一方面该些功能模块本就是涉案软件的一部分，是涉案软件所提供的功能之一。另一方面，就现有证据而言，在店铺详情页面、收款方式页面显示的标识是“支付宝”“【微信：11810619】支付”“花呗”“VISA信用卡”“”，亦可见被告并非上述收银服务（电子转账）的实际提供者，根据日常生活经验，计算机软件的开发者一般情况下会将其提供的功能模块与具体服务商的服务接口相对接，由服务商提供对应服务，因此，在现有证据尚无法证明上述功能模块指向的具体服务亦系由被告提供的情况下，一审*对于原告的上述主张不予采纳。

综上，一审*认为，被告系在第9类计算机程序（可下载软件）商品上，在第42类计算机软件更新服务上以及在第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务上使用了被控侵权标识。

最后，原告在本案中主张的商标的核准使用商品/服务仅涉及第9类、第35类、第36类、第42类，并未涉及第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务，因此，本案尚需根据原告的主张，判断原告在本案中主张的第8071055号“”注册商标、第18248132号“”注册商标是否属于驰名商标，对其保护可否延及第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务。其二，原告在本案中主张的核准在第9类商品上的商标系第18248135号“”注册商标，在第42类服务上的商标系第18248134号“”注册商标，而一审*查明的事实显示，被告在2016年6月13日已经开发完成“圣运闪收收银软件[简称：闪收]V5.8”软件，并使用“闪收”为该软件名称，故被告使用“闪收”的被控侵权行为早于原告第18248135号、第18248134号“”注册商标被核准注册的2016年12月14日。因此，基于原告在本案中的主张，本案中有必要评判原告注册在第36类金融服务等服务类别上的第8071055号“”商标是否属于驰名商标，对其保护可否延及第9类计算机程序（可下载软件）商品以及第42类计算机软件更新服务上。故为正确判断被告使用被控侵权标识是否构成侵权，本案中有认定原告第8071055号“”注册商标、第18248132号“”注册商标是否为驰名商标的必要。

二、原告的第8071055号“”注册商标、第18248132号“”注册商标属于驰名商标

一审*认为，《驰名商标司法解释》规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民*应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。

本案中：首先，证据显示，原告自2011年面向全国推出银联闪付产品后，即开始在非接触快速支付功能产品以及服务中，持续使用“闪付”标识，至*年末，交易笔数6.48亿笔，交易金额为582.68亿元，至2014年第三季度末，累计发行“非接触式金融IC卡”已逾10亿张；至2016年末，累计发卡30.16亿张，至2018年底，累计发卡40亿张。*年12月，原告在上述银联闪付产品的基础上，推出“云闪付”移动支付，并开始使用“云闪付”标识。2017年12月11日，原告发布对接7家商业银行、60余家区域银行、29家非银行支付机构、京东、唯品会等195款各类APP的二维码业务的“云闪付”APP，至2018年底“云闪付”APP用户已破亿。仅在2019年5月，当月使用“云闪付”支付服务的月*设备已经达到3,061万台。证据显示，原告银联闪付产品、银联云闪付产品遍及交通出行、购物消费、医疗教育、旅游娱乐、公共服务、生活缴费等服务领域，使用地域遍及北京、上海、江苏、浙江、广州、陕西、四川、湖南、山东、福建、吉林、天津、重庆、安徽、贵州、云南、宁夏、内蒙古、新疆、独立等*地区，以及港澳、东南亚、澳洲、俄罗斯等国家和地区。综上，一审*认为涉案“”“”商标的持续使用时间长、市场份额高、使用区域广、受众多。其次，原告自推出银联闪付产品、银联云闪付产品之后，即通过文案投放、和知名商家合作，使用支付享优惠的方式，在交通出行、大型超市、便利小店、餐饮消费、公共服务、生活缴费等民生领域，全国范围内持续宣传、推广“闪付”“云闪付”商标。自2010年7月起，南方都市报（全国版）、新闻晨报、新民晚报等纸质媒体针对原告推出的“闪付”“云闪付”支付产品的相关报道600余篇。央视网、新华日报等网络媒体、针对原告推出的“闪付”“云闪付”支付产品报道200余篇。原告还在优酷、爱奇艺、土豆等第三方视频网站中发布有关“闪付”“云闪付”系列产品及服务介绍视频，上述媒体报道、文案投放均突出使用了“闪付”“云闪付”标识。上述事实互相印证，足以证明原告“闪付”“云闪付”商标就所采用的宣传方式多样、持续时间长、程度频繁、范围广泛、受众极多。最后，原告银联闪付产品、银联云闪付产品分别获得2012年度上海金融创新成果奖二等奖、优秀金融服务解决方案奖、2018年度“金融理财”类绿色应用、今日头条半年度最具影响力金融品牌等奖项，原告的第8071055号“”注册商标、第18248132号“”注册商标还多次获得行政保护。

综合上述事实，一审*认为，在案证据互相印证，足以证明原告自2011年推出银联闪付产品后，在银行卡支付类产品和服务中，长期使用“闪付”相关标识、宣传、推广银联闪付产品，故在2016年6月13日，被告开发完成涉案软件并使用“闪收”作为涉案软件的名称之前，相关公众已建立起标识“闪付”的金融服务，是来源于原告或者与原告有关的广泛认知，因此，一审*认为在2016年6月13日之前，原告的第8071055号“”注册商标已为中国境内的相关公众广为知晓，在金融服务领域已经属于驰名商标。

而在*年底，原告在银联闪付产品的基础上，推出银联云闪付产品，在移动支付类产品和服务中，持续使用“云闪付”相关标识，宣传、推广银联云闪付产品。鉴于，银联云闪付产品源自于银联闪付产品，是将银联闪付产品从银行卡持卡支付领域扩展升级至植入电子银行卡的手机移动支付领域，因此，银联云闪付产品根植于银联闪付产品，并天然继承了银联闪付产品的商誉和受众。通过相关媒体的持续报道，原告的持续经营使用“云闪付”相关标识，宣传、推广银联云闪付产品，在2018年2月10日，被告使用“云闪收”作为涉案软件的名称之前，相关公众已建立起“云闪付”根植于“闪付”，“云闪付”是“闪付”的升级产品，标识“云闪付”的金融服务，是来源于原告或者与原告有关的广泛认知，因此，一审*认为在2018年2月10日之前，原告的第18248132号“”注册商标已为中国境内的相关公众广为知晓，在金融服务领域已经属于驰名商标。

关于第二个争议焦点

一、被告是否侵害了原告第8071055号“”商标、第18248132号“”商标所享有的驰名商标的合法权利

一审*认为，首先，如上文所言第8071055号“”商标、第18248132号“”商标经原告在金融服务领域长期、广泛的使用，第8071055号“”商标至少在2016年6月13日之前，第18248132号“”商标至少2018年2月10日之前，已为中国境内的相关公众广为知晓，属于驰名商标并持续至今。

其次，被告所开发的涉案软件包括具有“交易（收银等）；会员管理；商品管理；库存；统计分析；其他（店铺设置、切换店铺、打印设置、扫一扫、云闪收客服、消息）”等功能模块，其中被告在店铺二维码页面设置有“支付宝”“【微信：11810619】支付”“花呗”“VISA信用卡”标识。在收款方式页面上设置有“【微信：11810619】支付”“支付宝支付”“”“现金”标识，该节事实足以证明被告可在涉案软件中设置不同金融服务商的服务接口，可见被告作为计算机软件开发者熟悉金融服务领域，其也应当知道“闪付”系原*使用已为相关公众广泛知晓的驰名商标，但被告仍模仿原告的“闪付”商标，将“闪付”中的“付”字以互为表里的“收”字替代，两者在文字构成、呼叫、含义等方面极为相近。且被告系将“闪收”作为具有收款功能的涉案软件名称在涉案软件及其运营、宣传、推广中使用，被告的上述行为易导致相关公众产生，涉案软件及其相关服务来源于原告，或者涉案软件及其相关服务的提供者与原告之间存在关联关系的混淆和误认。而在原告2017年年底推出“云闪付”APP后，被告在知道或者应当知道“云闪付”亦系原*使用已为相关公众广泛知晓的驰名商标的情况下，紧紧跟随原告在2018年2月即变更其涉案软件名称从“‘闪收’升级为‘云闪收’”，被告的上述行为具有明显的攀附原告第8071055号“”驰名商标、第18248132号“”驰名商标的主观恶意，被告模仿原告的“云闪付”商标，将“云闪付”中的“付”字以互为表里的“收”字替代，两者在文字构成、呼叫、含义等方面极为相近。且被告系将“云闪收”作为具有收款功能的涉案软件名称，并在涉案软件及其运营、宣传、推广中广泛使用主要识别部分为“云闪收”的“云闪收”“”“”“”“”“”等标识，被告的上述行为易导致相关公众对涉案软件及其相关服务来源于原告，或者涉案软件及其相关服务的提供者与原告之间存在关联关系的混淆和误认。

综上，一审*认为，被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中涉及第9类计算机程序（可下载软件）商品上，在第42类计算机软件更新服务上以及在第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务上使用了被控侵权标识“闪收”的行为，侵害了原告就第8071055号“”驰名商标享有的合法权益，被告应当就此承担相应的侵权民事责任。被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中涉及第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务上使用了被控侵权标识“云闪收”“”“”“”“”“”的行为，侵害了原告第18248132号“”驰名商标享有的合法权益，被告应当就此承担相应的侵权民事责任。

二、被告是否侵害了原告对第18248135号“”享有的注册商标专用权及对第18248134号“”享有的注册商标专用权

一审*认为，《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的侵权行为。本案中，首先，如前所述，被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中使用“云闪收”具有攀附原告“云闪付”注册商标的主观恶意。其次，原告第18248135号“”商标核准注册的已录制的计算机程序（程序）等与被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中涉及的第9类计算机程序（可下载软件）商品属于相同商品，原告的“”商标与被告使用的被控侵权标识“云闪收”“”“”“”“”“”等，在文字构成、呼叫、含义等方面极为相近，且原告自行经营有“云闪付”APP并向相关公众提供“云闪付”APP及其更新服务。因此，被告的行为易导致相关公众对涉案软件及其相关服务来源于原告，或者涉案软件及其相关服务的提供者与原告之间存在关联关系的混淆和误认。故被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中涉及的第9类计算机程序（可下载软件）商品上使用“云闪收”“”“”“”“”“”等被控侵权标识的行为，侵害了原告享有的第18248135号“”注册商标专用权，被告应当就此承担相应的侵权民事责任。最后，原告第18248134号“”商标核准注册的计算机编程、计算机系统远程监控等与被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中涉及的第42类计算机软件更新服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同属于类似服务，原告的“”商标与被告使用的被控侵权标识“云闪收”“”“”“”“”“”等，在文字构成、呼叫、含义等方面极为相近，且原告自行经营有“云闪付”APP并向相关公众提供“云闪付”APP及其更新服务。因此，被告的上述行为易导致相关公众对涉案软件及其相关服务来源于原告，或者涉案软件及其相关服务的提供者与原告之间存在关联关系的混淆和误认。故被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中涉及的第42类计算机软件更新服务上使用“云闪收”“”“”“”“”“”等被控侵权标识的行为，侵害了原告享有的第18248134号“”注册商标专用权，被告应当就此承担相应的侵权民事责任。

关于第三个争议焦点

一审*认为，如上文所言，被告在涉案软件及其运营、宣传、推广中使用“闪收”“云闪收”“”“”“”“”“”等被控侵权标识的行为，分别侵害了原告就第8071055号“”驰名商标、第18248132号“”驰名商标、第18248135号“”注册商标、第18248134号“”注册商标享有的合法权益，被告应当就此承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。

关于消除影响。一审*认为，鉴于被告上述侵权行为已使相关公众产生使用“闪收”“云闪收”“”“”“”“”“”的商品服务系来源于原告，或商品服务的提供者与原告有关的混淆和误认。考虑到被告上述侵权行为所造成的混淆和误认的范围，一审*对原告的相关诉讼请求予以部分支持，被告应在《法制日报》刊登声明，消除因本案侵权行为造成的上述不良影响。

关于赔偿数额。《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民*根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民*根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，一审*基于以下因素，确定被告在本案中所应承担的赔偿数额：1.原告涉案第8071055号“”注册商标，第18248132号“”注册商标已为中国境内的相关公众广为知晓，在金融服务领域已经属于驰名商标。2.被告实施本案商标侵权行为具有明显的主观恶意。3.被控商标侵权行为持续时间自2016年6月至今，其侵权行为的性质、情节和后果。4.本案查明事实中，有关被告为涉案软件提供高级版升级服务的服务费用为498元/年，以及记录2019年4月18日被告经营网站的（2019）沪静证经字第854号公证书显示被告网站页眉上有“昨日新增店铺153家，昨日新增会员1,421人，昨日交易金额1,302,185元”的表述，一审*并以此为依据考量被告涉案软件的销售数量、范围、相关公众混淆误认的程度以及被告的获利可能。5.原告为本案已经支出费用中的合理部分。

综上，一审*判决：

一审判决如下

一、被告山东圣运信息技术有限公司立即停止对原告中国银联股份有限公司享有的“”注册商标（商标注册证第8071055号）、“”注册商标（商标注册证第18248132号）、“”注册商标（商标注册证第18248135号）、“”注册商标（商标注册证第18248134号）商标专用权的侵害；

二、被告山东圣运信息技术有限公司应于判决生效之日起三十日内在《法制日报》刊登声明，消除因侵权行为对原告中国银联股份有限公司造成的影响（声明内容须经一审*审核）；

三、被告山东圣运信息技术有限公司应于判决生效之日起十日内，赔偿原告中国银联股份有限公司经济损失200万元；

四、被告山东圣运信息技术有限公司应于判决生效之日起十日内，赔偿原告中国银联股份有限公司为制止本案被控侵权行为所支出的合理费用25万元；

五、驳回原告中国银联股份有限公司在本案中的其余诉讼请求。

本案一审案件受理费46,800元，由原告中国银联股份有限公司负担12,870元，由被告山东圣运信息技术有限公司负担33,930元。

二审*查明及认定事实

二审中，上诉人向本院提交了一份新证据，国家知识产权局于2021年6月7日出具的撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书，证明上诉人发现被上诉人第8071055号“”商标近三年没有使用，上诉人向国家知识产权局申请该商标的撤三程序，现在该商标权利基础处于不稳定状态，不应认定为驰名商标。

被上诉人对上述证据质证认为，该份材料申请时间系2021年5月，本案一审判决后上诉人恶意进行撤三申请，且被上诉人已收集大量证据证明持续使用该商标；本案认定第8071055号“”商标为驰名商标是2016年，商标撤三申请是申请日往前推三年，该程序结果对本案不产生影响，该证据不能达到上诉人证明目的，不应予以采纳。被上诉人没有向本院提交新的证据。

本院经审查认为，上述证据不足以证明被上诉人第8071055号“”商标不应被认定为驰名商标，故本院对上述证据不予采纳。

经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院依法予以确认。

另查明，2021年10月16日，上诉人向本院出具了一份情况说明，其中载明：“闪收”收银管理软件在一审开庭前已经全部停止使用。登录“闪收”商户管理系统后台查询，总商户数为6316家（包含系统开发中测试账户200家）。收到一审传票的时间，正在使用的商户为80家，目前该系统已经全面停止使用，正在使用该“闪收”系统的商户为0家。

二审*认为

本院认为，综合诉辩意见，本案二审有四个争议焦点：一是本案适用2019年《商标法》是否存在法律适用错误；二是被上诉人第8071055号“”、第18248132号“”注册商标是否应当被认定为驰名商标；三是上诉人是否侵害了被上诉人第8071055号“”商标、第18248132号“”商标所享有的驰名商标的合法权利；四是一审*判决的损害赔偿金额是否具有事实和法律依据。

关于争议焦点一，本案适用2019年《商标法》是否存在法律适用错误。本院认为，《最高人民*关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，商标法修改决定施行后人民*受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后的商标法。本案于2019年5月7日立案，而商标法修改决定于2019年4月23日施行。本案被控侵权行为自2016年开始，并无证据表明被上诉人已停止相关侵权行为，且上诉人出具的《情况说明》表明截止其收到一审传票时，仍有80家商户正在使用“闪收”商户管理系统，故其亦自认侵权行为持续到商标法修改决定施行之后。因此，一审*适用2019年《商标法》于法有据，并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二：被上诉人第8071055号“”、第18248132号“”注册商标是否应当被认定为驰名商标。本院认为，其一，《商标法》第十四条规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。《驰名商标司法解释》第二条规定，在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据时，根据案件具体情况，在确有必要的情况下，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼……。本案中，被上诉人依据《商标法》第十三条提起本案诉讼，上诉人在第9类计算机程序（可下载软件）商品上，第42类计算机软件更新服务上以及第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务上使用了被控侵权标识，而被上诉人在本案中主张的商标的核准使用商品/服务仅涉及第9类、第35类、第36类、第42类，并未涉及第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务，因此，本案需要判断被上诉人在本案中主张的第8071055号“”注册商标、第18248132号“”注册商标是否属于驰名商标，对其保护可否延及第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务。

其二，《商标法》第十四条规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。《驰名商标司法解释》第五条规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民*应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。本案中，根据一审*查明的事实，被上诉人已提交充分证据证明其在2011年及*年分别推出银联闪付产品和云闪付产品后，在银行卡支付类产品和服务中，长期使用“闪付”“云闪付”相关标识，在交通出行、购物消费、医疗领域、旅游娱乐、公共服务、生活缴费等领域宣传、推广银联闪付产品，“”“”商标持续使用时间长、市场份额高、使用区域广泛，且宣传范围广、宣传方式多样、持续时间长，并有多次受到行政保护的记录。在2016年6月13日，上诉人开发完成涉案软件并使用“闪收”作为涉案软件的名称之前，被上诉人的第8071055号“”注册商标已为中国境内的相关公众广为知晓，在金融服务领域已经属于驰名商标。在2018年2月10日，上诉人使用“云闪收”作为涉案软件的名称之前，相关公众已建立起“云闪付”根植于“闪付”，“云闪付”是“闪付”的升级产品的广泛认知，被上诉人的第18248132号“”注册商标已为中国境内的相关公众广为知晓，在金融服务领域已经属于驰名商标。关于上诉人主张的“”商标不能天然承继“”商标的商誉和美誉从而认定为驰名商标，本院认为，一审*并非依据第8071055号“”商标为驰名商标直接将第18248132号“”商标认定为驰名商标，而是综合审查了自*年底被上诉人推出云闪付产品至2018年2月10日上诉人使用“云闪收”作为涉案软件的名称的期间，第18248132号“”商标使用、宣传及受保护的情况，并综合考虑银联云闪付产品是将银联闪付产品从银行卡持卡支付领域扩展升级至植入电子银行卡的手机移动支付领域的事实，对被上诉人的第18248132号“”商标在2018年2月10日之前在金融服务领域属于驰名商标作出认定。故上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点三：上诉人是否侵害了被上诉人第8071055号“”商标、第18248132号“”商标所享有的驰名商标的合法权利。《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《驰名商标司法解释》第九条第二款规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。本案中，被上诉人第8071055号“”商标、第18248132号“”商标在第36类金融服务等服务类别上构成驰名商标，能够获得跨类保护。上诉人在涉案软件收款方式页面中设置有“支付宝支付”“【微信：11810619】支付”“”等标识，设置了不同金融服务商的服务接口，并在“云闪收”【微信：11810619】上称“云闪收是一款轻量级专业化收银软件和大数据服务平台”。故其作为与金融服务有关的计算机软件的开发和运营者，应当知晓“闪付”“云闪付”经过被上诉人长期使用，已被相关公众广泛知晓，却仍然模仿被上诉人的“”“”商标，在第9类计算机程序（可下载软件）商品上，第42类计算机软件更新服务上以及第38类提供数据库接入服务、信息传送等服务上使用与被上诉人“”“”商标近似的“闪收”“云闪收”“”“”“”“”“”等标识，足以使相关公众认为被诉侵权标识与被上诉人的驰名商标具有相当程度的联系，故上诉人使用被控侵权标识的行为侵犯了被上诉人第8071055号“”、第18248132号“”驰名商标享有的合法权益，应当承担相应的侵权责任。综上，本院对一审*作出的侵权认定予以认同，对上诉人的相关上诉主张不予支持。

关于争议焦点四：一审*判决的损害赔偿金额是否具有事实和法律依据。本院认为，《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民*根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，因权利人因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，且并无商标许可使用费可供参照，故一审*综合考虑第8071055号“”、第18248132号“”商标系驰名商标，上诉人的主观恶意，被控侵权行为的持续时间、性质、情节及后果，涉案软件使用及收费情况，被上诉人的合理支出等，酌情确定损害赔偿数额200万元及合理费用25万元，并无不当。关于上诉人提出的“（2019）沪静证经字第854号公证书显示的上诉人网站页眉上昨日新增店铺均为免费基础版软件的用户，昨日交易金额系使用上诉人软件的店铺流水金额，一审*错误理解了其作出200万元判赔的依据”的上诉理由，本院认为，该公证书所载内容仅为一审*判决赔偿数额的考量因素之一，且上诉人并未提交证据证明其主张，故本院对该项上诉理由不予支持。

综上所述，上诉人山东圣运信息技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审判决如下

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币24,800元，由上诉人山东圣运信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长：刘军华

审判员：张莹

审判员：徐俊

书记员：陈健淋

二Ｏ二一年十二月三十日

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