利用POS机刷本人及亲属*该如何定性

刷卡机测评员 2018-04-22

在市场经济浪潮的席卷下，看到身边的人成为市场大潮中的弄潮儿，难免让人心生羡慕。光羡慕当然于事无补，见强思齐、奋发图强、崇尚勤劳致富才是正途。然而，一些人却被利益冲昏了头脑，急功近利、利欲熏心，打起了“来快钱、赚粗钱”的念头，利用POS机刷*就是其中之一。利用POS机刷别人的*，并收取他人给予的手续费是当前一些不法商家惯用的犯罪手法，那么用POS机刷自己及亲属的*违法吗?

案情回顾

案例1：申请POS机虚构交易刷自己或亲属的*

小张以“中山市某镇电器行”的名义，通过小邓向上海某数据服务有限公司申请开通P0S机1台。小邓自己以“中山市某百货店”和“广州市花都区某百货店”的名义向上海某数据服务有限公司和广州银联网络支付有限公司分别申请开通POS机1台。随后，小张、小邓将上述POS机放置于广州市某小区居住的出租屋内，利用P0S机为本人及其亲属的信用卡进行刷卡套现，实际并没有发生任何交易行为，并将套现资金用于自身生意*，因每次刷卡后均能及时归还，未产生任何银行利息。其中小张名下POS机1台刷卡套现人民币累计137万余元，小邓名下2台P0S机刷卡套现人民币累计207万余元。后公安机关接到举报在出租屋内将小张、小邓抓获，并缴获POS机及信用卡等一批物品。

以案说法

有人认为，小张、小邓的行为不构成犯罪。因为小张、小邓刷的是自己和亲属的信用卡，没有以营利为目的向社会不特定人宣传自己有该项“业务”，也没有收取任何手续费和实际盈利，与市面上的一些不法*公司有本质的区别。每次刷卡后均能及时归还，不存在恶意透支和非法占有资金的故意，套现资金都用于正当生意往来，不具有社会危害性，因此不构成犯罪。

还有人认为，小张、小邓的行为构成信用卡诈骗罪。本案犯罪嫌疑人小张、小邓虚构交易记录，利用POS机刷自己和亲属的*，恶意规避银行手续费，非法侵占银行资金用于个人*使用，属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒*，违反信用卡管理法规的诈骗行为。其中刷亲属的信用卡，属于冒用他人信用卡的行为，严重扰乱了银行信用卡管理秩序，且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。

笔者认为，本案中小张、小邓无视国家管理法规、虚构交易记录，利用POS机刷自己和亲属的*，将套现资金用于生意周转满足自身私利，其行为违反了国家关于金融行业特许经营及信用卡管理的有关规定，严重侵害了国家正常的金融管理秩序，且数额巨大，根据《刑法》及有关司法解释的规定已构成非法经营罪。

一、刷*客观上扰乱了国家正常金融秩序

本案利用POS机刷*的犯罪手法俗称“以卡养卡”，是指持卡人不通过正当合法手续到银行柜台或ATM机提取现金，而是利用POS机虚构交易的非法手段，将信用卡信用额度内的资金以现金方式套取，同时不支付银行手续费的行为。按照我国信用卡管理的有关规定，信用额度内资金只能用来消费，有最高56天的“免息消费”期，期满后要及时偿还，否则银行将收取利息。持卡人如果要套现必须在银行柜台或ATM机上进行，且必须缴纳手续费。

利用P0S机刷*，在最高56天的“免息期”内既能使用银行贷款又不用支付利息，相当于获得一笔无息无担保的个人贷款，发卡银行无法获悉这些资金用途，难以有效进行鉴别和跟踪，使得银行经营风险增大。当今社会上一些不法分子瞅准*最高56天的“免息期”，通过成立所谓“贷款公司”“融资中介公司”等方式，向社会散布文案招揽*“生意”，利用P0S机进行虚假交易套现，收取持卡人给付的手续费牟取非法利益。本案中，犯罪嫌疑人小张、小邓虽然没有成立公司牟利，也没有散布文案，但利用POS机虚构交易刷*的行为，客观上扰乱了国家正常的金融秩序，侵犯了设立非法经营罪所要保护的市场正当秩序法益，且数额巨大，符合构成非法经营罪的客观行为要件。

二、刷自己及亲属*不会改变非法“经营”行为的性质

本案争议的焦点之一就在于对犯罪嫌疑人自己刷自己的*行为的认定。有观点认为，“经营”一词在传统观念上是指交易双方的供销行为，在供销关系中包括经营者和经营者相对方两方主体，犯罪嫌疑人小张、小邓对自己的信用卡进行操作，自己与自己交易显然不合逻辑，因此不存在“经营”一说，这部分犯罪数额应当扣除。

笔者认为，之所以将*方式认定为“非法经营”，规制的就是行为人在无真实交易情况下向信用卡持有人支付现金的行为。行为对象是信用卡持有人，但是并不禁止行为人与持卡人主体重合的情况，因为其行为本质都是将信用卡授信额度变为现金，都表现为行为人在无真实交易背景下向信用卡持有人直接支付现金。在虚构的交易中，嫌疑人虽然一人扮演交易双方的角色，但并不能改变非法“经营”行为的性质，因为信用卡授权额度已经转化为现金，使得金融机构资金实际处于高风险之下，国家正常金融管理秩序已然受到破坏。因此，犯罪嫌疑人自己刷自己的*，犯罪主体和行为对象发生重合的情况下不影响非法经营罪的认定。

三、刷亲属*行为不构成信用卡诈骗罪

本案争议的第二个焦点在于，利用POS机刷亲属*是否构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。其形式一般表现为使用伪造的、作废的信用卡或者胃用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗。根据我国信用卡管理的有关规定，信用卡限于合法的持卡人本人使用，不得转借和转让。本案中，犯罪嫌疑人小张、小邓刷亲属的*，如果未征得亲属的同意，显然属于“冒用”的情形。但问题的关键在于，犯罪嫌疑人主观上是否有以非法占有为目的利用信用卡从事诈骗活动。

笔者认为，小张、小邓刷亲属的*，虽然有虚构交易、隐瞒*的行为，貌似符合诈骗的行为模式，但二人只是将套取的现金用于生意*，且能够按时归还，主观上没有非法占有的主观故意，因此不属于诈骗。如果将短时间内控制银行资金也视为非法“占有”的话，显然不合情理，因为犯罪嫌疑人实际上有积极履行偿还义务，没有恶意透支、拒不归还的行为，不能认定犯罪嫌疑人具有非法占有的主观故意，因此本案中小张、小邓刷亲属*不能认定为信用卡诈骗行为，而是涉嫌构成非法经营罪。

温馨提示

利用POS机刷自己及亲属*数额巨大构成犯罪

有观点认为，刷自己和亲属的信用卡进行套现，虽然违反了信用卡管理规定，对金融秩序产生了一定影响，但与社会上利用*非法牟利的行为相比，社会危害性较小，不宜作为犯罪处理。而且“非法经营罪”是一个富有弹性的法条，作为“口袋罪”的特征明显，如果法律适用该法条将此类行为入罪有违刑法的谦抑性原则。

笔者认为，刑法中的罪刑法定原则要求，刑法规范必须明确具体，犯罪行为的界定、构成条件均应由法律事先加以规定。《刑法》第225条第3项明确规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务的，属于非法经营行为。本案中利用POS机刷卡套现即属于“非法从事资金支付结算业务”的情形。最高人民*、最高人民检察院在联合下发的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，违反国家规定，使用销售点终端机具(P0S机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当根据《刑法》第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。由此可见，利用P0S机刷本人和亲属*的行为以非法经营罪论处于法有据，并非不得已而入“口袋罪”。

在司法实践中也曾发生过类似的判例。在最高人民*发布的刑事审判指导案例第863号“张虹飚等非法经营案”中，犯罪嫌疑人采用的是刷自己或者自己实际控制的信用卡(不限亲属)套取现金的犯罪手法，数额巨大，依法构成非法经营罪。在该案办理过程中，非法经营犯罪数额的认定是关键之一，也是判断行为是否具有社会危害性、是否构成犯罪的重要依据。根据指导案例意见，套现数额均应计入非法经营犯罪数额，用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计为非法经营数额。根据《最高人民检察院、*关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条的规定，违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，应予立案追诉。

因此，本案犯罪嫌疑人小张、小邓误入歧途，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务、数额巨大，严重扰乱了国家正常金融管理秩序，具有严重的社会危害性，依法应以非法经营罪追究其刑事责任。

法条链接

1.《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下*或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上*，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他*买卖的物品的；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2.《最高人民*、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第七条违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

3.《最高人民检察院、*关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

第七十九条违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的、应予立案追诉：