基本案情

犯罪嫌疑人范某在网上购买pos机两台， *年12月至2019年4月期间，采用通过刷自己的信用卡进行套现，以借钱的名义向朋友借取信用卡刷信用卡进行套现，不收取任何费用的情况下帮助朋友进行刷卡套现，实际并未发生任何交易行为，将套取的资金用于“以卡养卡”和生活支出，刷卡后能在还款期内归还。截止案发，范某名下的两台pos机刷卡套现人民币累计1000余万元。公安机关将范某抓获并缴获pos机及信用卡等物品。

分歧意见

第一种意见

范某的行为不构成犯罪

本案的犯罪嫌疑人范某虚构交易记录，利用pos机刷自己的信用卡和及朋友的信用卡，以及帮助朋友刷信用卡进行套现，没有以营利为目的向社会不特定人宣传自己有该项“业务”，也没有收取任何手续费和实际获得营利，与市面上一些不法*公司有本质的区别。并且每次刷卡后在规定的还款期内能够及时归还，不存在恶意透支和非法占有资金的故意，套现资金用于“以卡养卡”和生活支出，不具有社会危害性，因此不构成犯罪。

第二种意见

范某的行为构成非法经营罪

本案犯罪嫌疑人范某无视国家金融管理规定，利用POS机刷自己的信用卡和借来的朋友的信用卡，以及帮助朋友刷信用卡进行套现，其行为违反了国家金融行业特许经营及信用卡管理的有关规定，严重侵害了国家正常的金融管理秩序，且数额应认定为情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》及《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，已构成非法经营罪。

笔者认为，之所以将*方式认定为“非法经营”，规制的是行为人在无真实交易情况下向信用卡持有人支付现金的行为，行为对象是信用卡持有人，但是并不禁止行为人与持卡人主体重合的情况，因为其行为本质都是将信用卡授信额度变为现金，都表现为行为人在无真实交易的情况下向信用卡持有人直接支付现金。

在虚构的交易中，嫌疑人虽然一人扮演双方的角色，但并不能改变非法经营中“经营”行为的性质，因为信用卡授权额度已经转化为现金，使得金融机构资金实际处于高风险之下，国家正常金融管理秩序已然受到破坏。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定第（三）项规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务的，属于非法经营。最高人民*、最高人民检察院于2019年发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。

根据上述规定，只要使用POS机以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，均属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”，数额达到入罪标准的，依法应以非法经营罪论处。

综上所述，犯罪嫌疑人范某的行为应以非法经营罪追究其刑事责任。

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来源丨通化市东昌区人民检察院

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