最高人民*、最高人民检察院于2019年1月31日联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释，》旨在依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动，维护金融市场秩序。此次发布的司法解释对非法从事资金支付结算业务的认定标准作出明确规定,其中，司法解释规定的三种属于“非法从事资金支付结算业务”的情形包括：虚构支付结算情形，即使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金；公转私、套取现金情形，即非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务。那么，行为人为自己或者实际控制的信用卡套取资金是否构成非法结算？我们以一则《刑事审判参考》刊登的指导案例加以说明。

【基本案情】被告人张虹飚于2007年10月起，为实施*行为以收取手续费牟利，先后注册成立了无锡市天之元物资贸易商行、无锡市万家福建材经营部、无锡市彩虹紫砂艺术馆等三家单位，并以上述单位名义通过无锡市金融电子技术服务中心向中国银联股份有限公司江苏分公司申领了3台销售点终端机具(即POS机)。后张虹飚以收取1%-5%手续费为条件，在无真实交易的情况下，在上述POS机上套现。同时，张虹飚先后将上述POS机以每月1000元或者5000元不等的价格和帮助“养卡”为条件租给被告人倪峥、付大旗和邵明、叶萍、王琪、连任(均另案处理)等人，用于为他人*。2009年2月28日至2010年5月间，张虹飚单独或者伙同倪峥、邵明等人采用上述手法，为自己和他人非法套现金共计2250万余元。

　　2009年2月，倪峥与李国良成立了无锡翔澳艺术培训公司。为解决公司资金困难问题，倪峥、李国良与张虹飚合谋用张提供的销售点终端机具(即POS机)为他人*，并收取套现金额的1%-1.5%作为手续费牟利。2009年3月1日至6月15日间，倪峥、李国良用二人实际控制的信用卡及荣嘉男、潘天茅、荣镇、张素玲等人的信用卡刷卡套现，在用部分*时，为延长还款期限，在还款日到来时重复刷卡套出现金归还前期欠款，累计循环刷卡套现200万余元。

　　2009年12月起，倪峥、付大旗与张虹飚合谋，由张收取1万元租金提供商户名为无锡天之元物资贸易商行、无锡市万家福建材经营部POS机及空白现金支票等物品给倪峥等人用于信用卡刷卡套现。2009年12月21日至2010年3月20日，倪峥伙同付大旗、阙建华、连任、朱星哗、陈斌等人，通过上述手法，先后用实际控制的信用卡及章坤、毛骏玮等50余人的信用卡刷卡循环套现共计430万余元。

　　被告人倪峥与李国良、付大旗等人共用本人信用卡、实际控制的亲友的信用卡计40余张，套出现金30余万元使用，后被告人倪峥及付大旗利用POS机在信用卡还款日到来时重复刷卡套出现金用以归还前期信用卡内的欠款，累计刷卡套现数额共130余万元。

　　无锡市滨湖区人民*认为，被告人张虹飚、倪峥、付大旗违反国家规定，单独或者伙同他人以虚构交易的方式，使用销售点终端机具刷卡套现并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，其行为构成非法经营罪，且属情节特别严重。倪峥、付大旗在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚;在归案后均能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。最终，无锡市滨湖区人民*作出如下判决：1.被告人张虹飚犯非法经营罪，判处*五年，并处罚金人民币五万元。2.被告人倪峥犯非法经营罪，判处*一年四个月，并处罚金人民币三万元。3.被告人付大旗犯非法经营罪，判处*一年四个月，并处罚金人民币三万元。4.非法所得予以没收，上缴国库。

　　一审宣判后，三被告人未提出上诉，检察院亦未提起抗诉，该判决已经发生法律效力。

   案例来源：刑事指导案例第863号

   

本案中争议最大的问题是行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金的数额，是否计入非法经营犯罪数额。本案中相关审判法官认为：当准确理解*类非法经营罪的本质。2009年12月16日*的《最高人民*、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”由上述规定，对*类非法经营罪的本质特征可以从以下几个方面进行分析。首先，从客观方面分析，*类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金的行为，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。特约商户持自己或者实际控制的信用卡刷卡时，行为人具有两种重合的主体身份，一是特约商户，二是代表持卡人。在其虚构的交易行为中，行为人一人担当交易双方的角色。其次，从侵犯的法益分析，*行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。本案三被告人用自己或者实际控制的信用卡在自己的POS机上套取现金，已经现实地使银行资金置于高度风险之中，侵犯了设立非法经营罪所要保护的国家正常的金融市场秩序。再次，非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能在于从事某种经营应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则。如果行为人未获取相关许可或者违反特定行业的特定规则，就应当认定为非法经营行为，情节严重的即可构成刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。行为人中领POS机目的在于实施*行为，不论是为他人还是为自己刷卡，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序，故特约商户不论是为他人套现，还是为自己套现，均属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为，不能因为特约商户与持卡人身份重合而将此类非法套现行为排除在刑法调整之外。

既然为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，那么两种情形的套现数额均应计人非法经营犯罪数额。倪峥的辩护人所提不应将倪峥为其实际控制的*的数额计入非法经营犯罪数额的观点，不能成立。

最高人民* 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释

 

（2018年9月17日最高人民*审判委员会第1749次会议、2018年

 

12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过，自2019年2月1日起施行）

 

 

 

为依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动，维护金融市场秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，现就办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

 

第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：

 

（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；

 

（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

 

（三）非法为他人提供支票套现服务的；

 

（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

 

第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

 

第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：

 

（一）非法经营数额在五百万元以上的；

 

（二）违法所得数额在十万元以上的。

 

非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：

 

（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；

 

（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；

 

（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；

 

（四）造成其他严重后果的。

 

第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：

 

（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；

 

（二）违法所得数额在五十万元以上的。

 

非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

 

第五条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，构成非法经营罪，同时又构成刑法第一百二十条之一规定的帮助恐怖活动罪或者第一百九十一条规定的洗钱罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

第六条二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，非法经营数额或者违法所得数额累计计算。

 

同一案件中，非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。

 

第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

 

第八条符合本解释第三条规定的标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不*或者免予刑事处罚。

 

符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理。

 

第九条单位实施本解释第一条、第二条规定的非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为，依照本解释规定的定罪量刑标准，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

 

第十条非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件中的犯罪地，包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活动的账户开立地、资金接收地、资金过渡账户开立地、资金账户操作地，以及资金交易对手资金交付和汇出地等。

 

第十一条涉及外汇的犯罪数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。

 

第十二条本解释自2019年2月1日起施行。《最高人民*关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]20号）与本解释不一致的，以本解释为准。

 

 

 

 

徐  健

职务：江苏金汇人律师事务所  主任/合伙人

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