使用POS机的法律风险：非法经营罪——用过POS机的务必看

刷卡机测评员 2021-01-09

今年推出的几篇文章，贴近生活，且警戒我们在不懂的领域虽无犯罪之心，但一不小心也会触犯刑律的问题，得到了朋友们的好评，我讲的案例都是自己在办案过程中接触到，觉得有普法的必要，尽管一直在不同程度地忙着，还是尽量按一个月一篇文章的想法，以案普法，答谢朋友们的支持。今天讲的是一个使用POS机的法律风险问题，POS机使用不当，可能就触犯了刑事法律。还是以案普法吧。

一、福哥的故事

福哥系某房地产公司的法定代表人。2017年X月X日，案外人S、L与房地产公司签订《独家销售代理合同》，委托房地产公司独家代理销售某处物业，由L提供了其已经设置了*的中国银行的银行卡用于收取房屋出售款。《独家销售代理合同》约定，该房屋出售价格为1xx万元，并且约定超出xx万元以上的部分给中介公司作为佣金。后该房屋出售的价格为1xx万元，中介公司应得佣金为xx万元，L、S在相关《佣金确认单》上签名按指模确认。房屋出售后，前述银行卡于2018年X月X日收取了1XX万元房款。S用该卡和*通过ATM机提取了部分房款，因银行卡限额关系，S联系到福哥，请其帮忙想办法提取该银行卡的款项，福哥找到其朋友LL，于2018年X月X日通过LL的pos机取得1XX万元，LL将1XX万元转给了福哥，福哥收取了独家代理中介费X万元之后，按照S的要求把其余款项1XX万元全部转给S和SL的女儿账户及S要求的关联账户。

另外，S与L原系夫妻关系，于2017x月x日通过*判决调解离婚。S与L委托房地产公司独家销售房屋时，房地产公司、并不知道SL已离婚。涉案的银行卡系房屋买卖时由S、L共同提供。后因L的有关款项没有收到，故向公安机关告发L和福哥，公安机关以福哥非法经营罪被刑事拘留，在刑事拘留第二天，经朋友H哥介绍，我介入本案。

二、POS机涉及非法经营罪法律分析

1.非法经营罪的定义概念

《中华人民共和国刑法全文》第二百二十五条是关于非法经营罪及处罚的规定。

本条规定的“非法经营罪”，是指违反国家规定，有所列非法经营行为之一，扰乱市场秩序的犯罪。其中，“违反国家规定”，是指违反国家的有关法律、行政法规的规定。本条所列举的三项行为是：

1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他*买卖的物品的。

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。

3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。其中，“非法经营证券、期货业务”，主要是指以下几种行为：非法设立证券交易所、期货交易所进行证券、期货交易；非法证券、期货经纪行为，如未经工商行政管理部门核准登记，擅自开展证券或者期货经纪业务；证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司超越经营权限非法从事证券、期货交易；从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务。“非法经营保险业务”，主要是指以下几种行为：保险公司同时经营财产保险和人寿保险业务；未经授权进行保险代理业务；保险经纪人超越经营范围从事保险业务等。

4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

此外，对于非法买卖外汇的行为，1998年12月29日第九届全国**会第六次会议通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》该决定第四条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”这里的“国家规定的外汇管理场所”，是指根据国家有关法律、法规规定设立的外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有外汇买卖业务资格的非银行金融机构。另外，根据最高人民*的司法解释的规定，非法买卖外汇二十万美元以上的；违法所得五万元人民币以上的，即构成“情节严重”。

2、销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下*，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;

3、销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上*，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;

4、销售金额二百万元以上的，处十五年*或者*，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

2.非法经营罪立案量刑标准

1.情节严重的，处五年以下*或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；

2.情节特别严重的，处五年以上*，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

3.非法经营罪的构成要件

客体要件

本罪侵犯的客体是国家*买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

客观要件

本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他*买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：

1 、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他*买卖的物品。

2 、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。

3 、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。

4 、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、*交易;倒*家禁止或*进口的废弃物;垄断货源、哄抬物价、囤积居奇;倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品;等等。

主体要件

非法经营罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条愿意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证(非经营者)的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。

主观要件

本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

4.划重大：POS机构成非法经营罪的原因

福哥被公安机关立案的根本原因是，违反了最高人民* 最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第十二条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

三、无罪释放，福哥的事情得到了较为公正的处理

对于福哥的行为，我做如下分析：

1. 福哥并非主观上出于故意，无通过非法经营谋取非法利润的目的。

根据刑法第二百二十五条，非法经营罪的条件之一是行为人主观上出于故意，具有非法经营的行为，扰乱了市场秩序。本案中，很显然福哥仅实施了一次行为，并非进行非法经营，其无通过非法经营谋取非法利润的目的。其收取的x万元，是S与L独家代理销售房屋的佣金，并非通过刷POS机非法经营获得的非法利润。

2. 福哥未实施非法经营的行为。

福哥并非POS机的机主，他仅仅只是介绍了S与POS机机主认识，刷卡套现行为由POS机机主实施，充其量福哥只是提供了帮助行为，现并未追究POS机机主的刷卡套现行为责任，不应当追究福哥行为的刑事责任。

3.不符合最高检、最高法的第十二条

福哥并非POS机的持有人，其本人并无违反国家规定实施POS机刷卡套现行为，不应当追究福哥的刑事责任。

取出的是L个人储蓄卡中的资金，不是信用卡（虽然有关司法解释认为储蓄卡也是信用卡的一种，但这里显然和立法目的中的信用卡是不一致的），没有造成金融机构损失，对市场管理秩序的影响、对金融机构的管理秩序影响非常轻微。

福哥等人并未采用虚构交易、虚开价格、现金退货等方式。房屋交易是真实存在的。

福哥获取的x万元是房屋买卖中介服务的佣金收入，是合法的。

其实施的行为也仅仅一次，且金额仅仅1xx万元，福哥的行为认定为违规更加合适，不宜认定为非法经营且情节严重的行为。

笔者介入后，对福哥的行为进行了深入的分析，给公安机关提交了相关材料，公安机关因此也进行了佣金的调查取证，在公安机关向检察院递交逮捕材料后，我第一时间向检察院递交律师意见，面见了承办的检察官，检察官认真听取了我的意见，对一些细节也进行了询问。检察官认可了我的观点，作出了不构成犯罪，不批准逮捕的决定。2021年1月1日予以释放。后来检察官还特意打电话给我，提醒当事人可以向公安机关申请撤案，2021年1月8日，我陪福哥去了派出所，签署了撤案的相关文件，最终公安机关作出了撤销案件的决定。

四、案件的回顾

本案能够得到最好的结果，根本的原因是：

1.律师介入及时，和当事人进行了充分的沟通，家属了解相关情况，给我提供了较为详细的资料，为其行为分析提供了极大的帮助。

2.及时为公安机关提交了相关材料，引起了公安机关对案件性质的重新分析和调查取证，

3.及时把握案件节奏，在检察院批准逮捕的时候递交相关文书，当面向检察官陈述法律意见，争取了检察官对自己意见的认可。

4.模糊违法与违规的区别，引领办案人员向我们需要的方向思考。其实说实话，有些话、有些事的不同表述会有不同的法律后果。本来也存在对我们不利的情况，这里就不宜表述了。

五、关于POS机的法律思考

1.本案仅仅是POS机对涉及非法经营罪的一个法律分析，希望读者朋友们在使用POS机的过程中注意回避这个风险，切实要注意100万这个红线。

2.任何时候非法利益不要想着去占。试想本案中，若福哥及福哥的朋友贪图了一点点手续费之类，哪怕只有几百、一千，也可能就坐实了非法经营罪。

3.我们不可能熟悉每一条法律，更不可能熟悉有关司法解释，但是，唯有决定某个行为可能不妥、可能有疑问、可能有风险的时候，一定要停下来，不要轻易进行，即使咨询律师，也未必能得到非常准确的答案，例如本案，可能不办理刑事案件并不知道这个POS机套现100万即构成犯罪，甚至会给大家一个错误的引导

广东君之杰律师事务所易军律师最后提醒，贪婪之心不可有，防人之心不可无。丢掉暴富幻想，脚踏实地实现属于自己的财富。有了问题需冷静应对，以最小的代价保护自己。

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