一、基本案情

广州市越秀区人民*经审理查明：被告人梁保权、梁博艺二兄弟共同投资经营广州市二家企业。2013年4月，两人商量后，以梁博艺的名义在中国光大银行广州分行越秀支行办理一张信用卡。同年5月17日起，两人共同使用该信用卡进行透支消费且主要用于上述二家企业的经营。2014年8月18日，二人最后一次持该卡透支消费130000人民币。同年10月31日，二人向该卡转账还款人民币40000元(银行按照合约规定优先视为归还利息、滞纳金等发卡行所收取的费用)，后未能继续归还欠款，二人逾期未还后，经银行多次电话催收、催收函催收、上门催收仍未归还。截止*年3月20日，按照银行合约计算方法，仍有透支款本金167411.6元及利息9542.38元未归还。

*年3月23日，银行报案。广州市越秀区人民*认为，本案二被告人将透支款用于生产经营，因经营不善、市场风险等客观原因造成透支款无法偿还，主观上不具有“非法占有目的”，其行为不构成信用卡诈骗犯罪，只是一般的民事纠纷。广州市越秀区人民检察院随即书面申请撤回*，*裁定准许撤回*。

二、主要问题

1、行为人在经营出现困难时明知透支信用卡很可能导致无法偿还，仍透支用于经营，最终导致无法及时偿还信用卡欠款，是否属于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”的情形?

2、如果构成信用卡诈骗罪，在“经催收超过3个月未归还”的期限届满之前归还的款项，是否可以从透支的本金犯罪数额中扣除?

三、裁判理由

1、行为人将透支款项用于合法经营，因客观原因导致无法归还透支款项的，不能认定非法占有目的，不构成犯罪。

刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”型信用卡诈骗罪必须同时具备两个条件：第一，主观上行为人“以非法占有为目的”;第二，客观上行为人实施了“超越或者超限透支”且“经两次催收不还”的行为。以上两个条件缺一不可。如果持卡人没有非法占有目的，只是经催收不归还，则不是恶意透支而是善意透支;如果持卡人具有非法占有目的，但经两次催收后3个月内已经归还，则因为不符合法定构成要件而不能认定为恶意透支。

实务中对“非法占有目的”的理解仍应坚持主客观相统一的原则，综合考察行为人申领行为、透支行为、还款行为等各种因素，重点考察以下三方面的因素：

第一，行为人申领信用卡时有无虚构事实、隐瞒*的行为。这是指行为人在申领信用卡时，因不符合申领条件或不能得到较大的透支额，而伪造部分证明材料，如收入证明、房屋产权证明等虚构其资信能力的材料，但其基本身份属实，如姓名、身份、住址和户籍资料等信息真实。如果这样，就不属于刑法第一百九十六条第一款第一项规定的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的情形，虚假的身份证明是指行为人完全以虚构的身份和虚假的申请资料申领信用卡，使银行无法找到真正的持卡人。

第二，行为人透支款项的用途。对于行为人取得资金后，部分用于非法活动，部分用于合法经营的，如果大部分资金用于合法经营，到期不能归还资金主要是由于经营不善、市场风险等原因造成的，不宜认定“以非法占有为目的”。

第三，透支款项时行为人的还款态度情况以及是否有逃避催收。如果行为人在透支后对还款期限和还款额根本不关心，连续透支消费，甚至通过变更电话、住址等方式逃避银行催收，这种只透支不还款的态度表明其具有明显的非法占有目的。(深海鱼特别说明：当然，如果透支时如果不具有非法占有目的，将透支款用于合法经营，后因破产无力偿还才逃避催收或者变更住址的，仍属于民事上的“逃债”行为。)另外，行为人如果在银行催收后有积极表示，或者积极还款，或者说明合理的不还款理由，并与银行约定推迟还款的计划等，都可以排除“非法占有目的”。

2、如果案件构成信用卡诈骗罪，恶意透支后至催收后未满3个月期间所偿还的款项应视为偿还本金且应从犯罪数额中予以扣除。

刑事法律关系与民事法律关系不同，刑事法律关系保护犯罪直接侵犯的财产权益本身，并不直接保护被害人基于被犯罪侵害而损失的孳息。

综上，原审*认为本案二被告人将涉案信用卡透支款用于生产经营，因经营不善、市场风险等客观原因造成透支款无法偿还，主观上不具有“非法占有目的”，其行为不构成信用卡诈骗犯罪是适当的。

来源：《刑事审判参考》

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邓太升律师简介

邓太升律师，男，湖南衡阳人。北京市盈科（深圳）律师事务所专职律师。

邓太升律师对刑事辩护和刑事法律风险防范等法律事务具有独到的见解，尤其在与当事人沟通的过程中，能够准确把握案件的关键，并根据个案特性制定完整稳妥的诉讼或非诉讼方案。

邓太升律师擅长刑事辩护、取保候审、办理缓刑，对走私犯罪、涉黑案件、毒品犯罪、*、受贿、职务侵占、盗窃、诈骗、敲诈勒索、合同诈骗、集资诈骗、非法经营、故意伤害、交通肇事、*案件等重大疑难刑事案件具有深厚的刑法理*底和丰富的实践经验。

【部分典型刑事案例】

1、【不批捕】香港人冯××涉嫌诈骗罪被刑事拘留，经强力辩护，在被羁押后第37天被检察院作出不批捕决定（公安案号：深公福取保字〔2016〕00222号）。

2、【不批捕】吴××涉嫌诈骗罪被刑事拘留，经先后4次向公安机关和检察院递交法律意见强力辩护，在被羁押后第37天被检察院作出不批捕决定（公安案号：深公罗取保字〔*〕00369号）。

3、【不批捕】周××涉嫌*罪被刑事拘留，辩护律师第一时间向公安机关提交不构成犯罪的法律意见，而公安机关坚持认为构成犯罪，仍将案件向检察院呈请批准逮捕。辩护律师紧密跟进案件进度，终于周××在审查批捕的最后一天被检察院作出不批捕决定（检察院案号：深宝看释字〔2020〕1543号）。

4、【不构成犯罪】田××涉嫌赌博罪被刑事拘留，辩护律师第一时间向公安机关提交不构成犯罪的法律意见，得到公安局的认可，直接作出不构成犯罪决定，后撤销案件〔公安案号：深福公（景田）释字〔2020〕33271号〕。

5、【不*】 雷××涉嫌寻衅滋事罪，经过努力辩护，检察院对雷××作出不*决定（检察院案号：深南检公诉刑不诉〔2014〕313号）。

6、【不*】李×涉嫌非法经营案，通过多次努力，检察院对李×作出不*决定（检察院案号：深龙检刑不诉〔*〕298号）。

7、【不*】赵××涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，后被逮捕并且移送审查*。辩护律师在逮捕后的侦查阶段接受委托介入，辩护律师第一时间向公安机关提交不构成犯罪的法律意见，公安机关坚持认为构成犯罪，仍将案件向检察院移送审查*。辩护律师阅卷后，坚定认为本案的证据不足以证明犯罪，立即向检察院递交了证据不足以证明犯罪成立的法律意见，并根据后续补充侦查情况适时提交进一步的法律意见，终于在补充侦查后被检察院认可辩护律师的法律意见检察院对赵××作出不*决定（检察院案号：深宝检刑不诉〔2020〕159号）。

8、【缓刑判决】 杜××涉嫌走私普通货物罪，涉嫌走私金额200余万元，经过努力辩护，获得缓刑的裁决结果，*判处*二年缓刑二年〔*案号：（2014）深中法刑二初字第369号〕。

9、【缓刑判决】高××涉嫌诈骗罪，涉嫌诈骗政府补贴金额107万元，*在经过3次开庭结束后2周，对高××改变强制措施为取保候审，后判处*三年缓刑三年〔*一审案号：（*）深中法刑二初字第176号。*二审案号：（2016）粤刑终1615号）〕。

10、【缓刑判决】李××涉嫌走私普通货物罪，涉嫌金额110余万元，经努力辩护，*判处*1年缓刑1年〔*案号：（2012）深中法刑二初字第97号〕。

11、【缓刑判决】彭××涉嫌销售假药案，在逮捕后取保候审成功，并最终取得缓刑判决，*判处*十个月缓刑一年六个月〔*案号：（2016）粤0304刑初1200号〕。

12、【缓刑判决】陈××涉嫌销售假药案，经有力辩护，取得缓刑判决，*判处*六个月缓刑八个月〔*案号：（*）深龙法知刑初字第423号〕。

13、【二审减刑】罗××涉嫌贩卖毒品罪，*一审判决*11年，经过坚持有力的二审轻罪辩护，最终上级*改判为*5年；【*一审案号：（2014）深宝法龙刑初字第776号。*二审案号：〔2014〕深中法刑一终字第862号】。

14、【改变轻罪名判决】普××涉嫌抢劫罪被*到*，检察院量刑建议为*10至12年，辩护律师介入后，发现本案的事实没有问题，被告人对于相关事实也均是供认不讳，但是，辩护律师认为本案不符合抢劫罪的犯罪构成、证明抢劫罪的证据严重不足，应改变罪名为诈骗罪且相应刑期也应为3年以下*，经过努力辩护，最终*裁决为诈骗罪，判处普××*2年10个月〔*案号：（2018）粤0306刑初2550号〕

15、【改变轻罪名判决】梅××作为投资最多的老板带领多人虚拟股票交易平台吸引股民投资“炒股”，涉嫌诈骗罪被刑事拘留。本案同案被告人17人，梅××系第一被告人。辩护律师介入后以不构成诈骗罪应改为非法经营罪展开强力辩护，没有被公安机关和检察院采纳，且检察院量刑建议为10年。为强化辩护力度，辩护律师从最高人民*大量的《刑事审判参考》案例中搜索到类案呈交给合议庭，最终在审判阶段被*将全案罪名改变为非法经营罪，梅××被判处*3年10个月〔*案号：（2020）粤0305刑初594号〕。

16、【改变轻罪名判决】李××涉嫌走私、运输案，涉嫌走私、运输*34公斤，本案同案被告人4人，辩护律师介入后以不构成走私、运输毒品罪应改为非法持有毒品罪展开强力辩护，最终，虽然改变罪名没有获得成功，但*没有判决其*立即执行，以运输毒品罪判处李××*缓刑两年执行，同案其他三名被告人全部*立即执行。〔*案号：（2016）粤03刑初652号〕。

17、【改变轻罪名判决】朱××涉嫌贩卖毒品罪被提起公诉并被量刑建议7至9年，辩护律师针对性提出该案证据严重不足应改变罪名为非法持有毒品罪，最终被*采纳将其认定为非法持有毒品罪，判处*一年二个月〔*案号：（2016）粤0307刑初2166号〕。

18、【改变轻罪名判决】 黄××涉嫌*罪被提起公诉，辩护律师强力提出该案不符合*案的犯罪构成的观点，被*采纳，将其改变罪名裁决为强制猥亵妇女罪，判处*9个月〔*案号：（2013）深宝法龙刑初字第946号〕。

19、【从轻判决】徐×涉嫌非法经营案，涉嫌通过销售股票信息软件的非法经营额355万元，经有力辩护，认定为从犯，判处*六个月〔*案号：（2016）粤0305刑初20号〕。

20、【从轻判决】万××涉嫌诈骗案，涉嫌通过推荐“原油”平台交易平台诈骗金额达350余万元，量刑建议4年半至6年，经有力辩护，认定为从犯且大幅度剔除与其无关的金额，被判处*一年八个月〔*案号：（*）深宝法刑初字第2533号〕。

21、【从轻判决】谢×涉嫌*案件，指控涉嫌*既遂一次，涉嫌*未遂一次，检察院量刑建议4年半至5年半，经有力辩护，*仅认定*未遂的该一次，最终判刑*二年〔*案号：（2013）深南法刑初字第934号〕。

22、【从轻判决】林××涉嫌贩卖毒品罪，涉嫌贩卖*50公斤，一审判决*缓期两年执行，成功保命〔*案号：（*）深中法刑一初字第69号〕。

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