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近日，据浙江省磐安县人民*一则刑事判决书显示，被告人周芳在中国工商银行等多家银行及上海盛付通电子支付服务有限公司等第三方支付公司办理了POS机，以虚构交易的方式给他人*3000多万，并从中非法获利16万余元人民币。最终*以非法经营罪判处被告人周芳*五年六个月，并处罚金人民币十万元。

公诉机关浙江省磐安县人民检察院。被告人周芳，女，1985年10月13日出生于浙江省磐安县，汉族，初中文化，住浙江省磐安县。因本案于2019年7月19日被磐安县公安局刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。辩护人叶元博，浙江求德律师事务所律师。磐安县人民检察院以磐检一部刑诉〔2020〕207号*书指控被告人周芳犯非法经营罪，于2020年4月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。磐安县人民检察院指派检察员潘永江出庭支持公诉，被告人周芳及辩护人叶元博到庭参加诉讼。现已审理终结。磐安县人民检察院指控：2014年以来，被告人周芳在浙江省磐安县经营商店的同时，在中国工商银行等多家银行及上海盛付通电子支付服务有限公司等第三方支付公司办理了ＰＯＳ机，以虚构交易的方式给他人*，并从中非法获利。现查实，周芳以虚构交易的方式给卢某2、陈某3、羊某、陈某2、吕某、陈天明、陈某4、陈某1、孔某、詹某、陈某5、陈某6、陈某7、陈某8、陈某9、曹某等人*3000多万元人民币，并从中非法获利16万余元人民币。针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认等笔录、视听资料、电子数据等证据予以证实。公诉机关认为，被告人周芳未经国家有关主管部门批准，使用POS机，非法从事资金结算业务，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。特提起公诉，请依法判处。被告人周芳对*书指控的罪名无异议，对指控的部分事实有异议，认为*书指控的套现金额中有1000余万元其并没有收取除银行手续费以外的费用，非法获利也没有16万元，其有投案自首情节。辩护人叶元博对*书指控的罪名无异议，但认为：1.被告人周芳的套现金额、非法获利金额不准确。周芳未以营利为目的,而是帮助葛某、羊银福等11人套现的1382万元，不能计算在犯罪金额之内，应予以剔除；周芳每套现1万元，除去银行固定收取的60元费用外，自己收取的费用在20-40元之间，故非法获利数额应以周芳本人供述的5-6万元来认定。2.被告人周芳在2019年5月经电话通知前已前往公安局经侦大队配合调查，之后还通过他人联系过投案事宜，其投案动机和意愿明显，应认定为投案自首，予以从轻、减轻处罚。3.被告人周芳在审查*阶段主动提供了犯罪线索，可以成立立功。4.周芳法律意识淡薄，系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪，建议在检察机关量刑建议之下对周芳从轻、减轻处罚。经审理查明，2014年以来，被告人周芳在浙江省磐安县经营商店的同时，在中国工商银行等多家银行及上海盛付通电子支付服务有限公司等第三方支付公司办理了ＰＯＳ机，以虚构交易的方式给他人*。现查实，周芳以虚构交易的方式给卢某2、陈某3、羊某、陈某2、吕某、陈天明、陈某4、陈某1、孔某、詹某、陈某5、陈某6、陈某7、陈某8、陈某9、曹某等人*3000多万元人民币，从中非法获利6万余元人民币。2019年7月19日，被告人周芳被抓获归案。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据：被告人周芳的供述与辩解，证人卢某1、孔某、潘某、葛某、陈某1、陈某2、陈某3、羊某、吕某、陈某4、陈某5、卢某2、陈某6、詹某、陈某7、陈某8、陈某9、曹某、申某、陈某10、傅某、陈某11、朱某等人的证言，中国人民银行磐安支行关于周芳可疑资金交易的函、调取证据通知书及银行交易明细，搜查笔录及照片，电子数据光盘，情况说明，认罪认罚具结书，立功材料，户籍信息，抓获经过等。上述证据符合证据的客观性、合法性、关联性要件，并且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。关于被告人周芳及辩护人叶元博对非法经营犯罪数额和被告人实际非法获利所提的相关辩解和辩护意见，本院认为，1.从犯罪构成要件上看，本罪的客观方面表现为行为人在无真实交易情况下使用POS机套现，变相将信用卡中的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序的行为，其侵犯的法益是国家正常的金融秩序，营利并非本罪客观方面的必要要素，故被告人周芳所套现的数额均应计入犯罪数额，被告人及辩护人就此所提的辩解和辩护意见，与在案事实和法律规定不符，不予采纳。2.被告人周芳的违法所得应依其实际获利进行认定，综合在案证据，根据有利于被告人原则，依法确认周芳的违法所得为人民币6万余元。本院认为，被告人周芳违反国家规定，以虚构交易的方式使用POS机套现，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人周芳归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人周芳揭发他人犯罪行为经查证属实，具有立功表现，依法可从轻处罚。辩护人据上所提相一致的意见成立，予以采纳，但被告人及辩护人提出周芳成立自首的意见，无相应证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周芳犯非法经营罪，判处*五年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月19日起至2025年1月18日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、继续追缴被告人周芳的违法所得人民币六万元，并依法予以没收；扣押在案的作案工具依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民*提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审　判　长　　陈正其审　判　员　　朱丽琴人民陪审员　　周娜娟二〇二〇年七月九日书　记　员　　邵宏蕾

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