引言
信用卡套现是一种常见的金融违法行为,商户利用POS机等设备为信用卡持卡人套取现金的行为早已被纳入刑法规制范围之内。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1款规定:
“违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”
而《刑法》第225条规定了非法经营罪以“违反国家规定”为前提。在各类非法经营罪案件诉讼过程中,均不乏“国家规定”之争。例如在(2019)晋05刑终329号案中,针对被告人的信用卡套现行为,辩护人即提出“中国人民银行的规定不属于国家规定”的辩护意见。
《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》也明确要求“准确把握”和“审慎认定”国家规定以及违反国家规定的行为。
因此,找到信用卡套现所违反的国家规定是准确适用本罪的重要环节。
信用卡套现行为的性质从小前提出发寻找大前提,一种方法是对小前提做适度抽象,即将信用卡套现行为归类为某类金融违法行为,进而在规制该类金融违法行为的国家规定中寻找依据。
《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第71条直接将信用卡套现放在非法从事资金支付结算业务项下处理:
“(二)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:
......
4.使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的。”
但值得注意的是,在该条款之前,还另有“非法从事资金支付结算业务”的追诉标准,数额标准高于信用卡套现。
做如此处理,似乎是将非法从事资金支付结算业务做广义、狭义区分,狭义概念不包含信用卡套现。
就交易实质而言,信用卡套现的交易结果是,信用卡持卡人获得现金,并与发卡银行之间形成金融借贷关系。套现商户在其中起到了一种“代理”作用,即商户代银行发放贷款,当然此种“代理”违背了银行意志。因此,从事信用卡套现的经济实质是从事放贷业务,与一般的资金支付结算业务不在同一范畴。