No.1

问题提出

司法实践中，对于使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现的行为，根据《刑法》第225条规定以非法经营罪定罪处罚没有争议，但2019年两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》发布后，对于“情节特别严重”的数额认定标准出现分歧。该问题主要是2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2019年两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》二者如何适用的问题。

No.2

法律依据

根据2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号）（以下简称“《2018年解释》”）第十二条的规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五规定的“情节特别严重”。

根据2019年1月31日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号）（以下简称“《2019年解释》”）第一条第一款、第四条第一款的规定，违反国家规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”。非法经营数额在五百万元以上或违法所得数额在十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”。非法经营数额在二千五百万以上或违法所得数额在五十万元以上的，应当认定非法经营行为“情节特别严重”。

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