警告：利用POS机信用卡套现、养卡、代还，被判
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近期，据河南省中牟县人民法院一则刑事判决书显示，王某因利用POS机为不特定客户的1676张信用卡套现后代还养卡，非法经营金额为54698014.79元，总利润156402.89元。最终王某被判刑六年，并处罚金人民币十六万元。
河南省中牟县人民检察院指控：2019年6月18日至2020年6月15日期间，被告人王某在中牟县建设路与官渡大街交叉口北200米路西的POS机直营店内，利用多个第三方支付公司购置的13台销售点终端机具POS机，在没有实际商品交易的情况下，以虚构交易、虚开价格等方式，利用POS机为不特定客户的1676张信用卡套现后代还养卡，并按照刷卡金额1%的比例收取手续费从中牟利。经河南中财德普会计师事务所有限公司鉴定：被告人王某非法经营金额为54698014.79元，总利润156402.89元。公诉机关认为，被告人王某违反国家规定，未经国家主管部门批准非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人王某认罪认罚，并建议本院对被告人王某判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十六万元，退缴非法所得。公诉机关提交了被告人王某供述与辩解，证人朱某、杜某、白某1、白某2、张某、田某、吴某、殷某、王某、刘某、冯某证言，河南中财德普会计师事务所有限公司鉴定意见，中牟县公安局现场勘验、检查笔录，搜查笔录，视听资料，认罪认罚具结书，电子数据等证据证实。被告人王某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。但提出其刚生完孩子，请求对其判处缓刑。本院认为，未经国家主管部门批准，不得从事资金支付结算业务。被告人王某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，以虚构交易等方式非法从事资金支付结算业务，扰乱金融秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以支持。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”；该解释第四条还规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，非法经营数额在二千五百万元以上的或者违法所得数额在五十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”。信用卡套现行为属于虚构支付结算行为的一种形式，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定属于一般规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于信用卡套现行为的规定属于特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，对于信用卡套现行为的认定应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于其他虚构支付结算行为的认定适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》。故本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。根据刑法第七十二条规定，对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻等条件的，应当宣告缓刑。经查，本案中被告人王某非法经营金额54698014.79元，法定刑在五年以上有期徒刑，不属于犯罪情节较轻，不符合宣告缓刑的条件，故对其不应宣告缓刑。王某请求对其判处缓刑的辩解意见，无法律依据，本院不予采纳。王某提出的其处于哺乳期的意见，系判决生效后暂予监外执行的问题，不涉及定罪量刑和宣告缓刑问题，对此本院现不予处理。本院在审查认罪认罚量刑建议适当性时，综合考虑以下因素：第一，被告人王某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，可依法从宽处罚；第二，被告人系初犯，可酌情从轻处罚。综上，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人王某非法获利人民币十五万六千四百零二元八角九分，予以追缴，上缴国库。三、在案扣押的作案工具POS机十九台、华为手机一部，予以没收，上缴国库。
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