时代在变，信息网络更是瞬息万变，随之带来电信网络诈骗及关联犯罪多发高发，案发量占刑事案件达50%，涉及财产损失353.7亿元，2021年至今已抓获嫌疑人15.4万名。为此，时隔不到五年，最高法、最高检和*再次联合发布相关办案规定，即《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称“《意见二》”）。相较于2016年的第一部意见，新规定对电信网络诈骗犯罪以及涉手机卡、信用卡犯罪等关联犯罪，作出更加明确具体的适用法律依据，对适用有关罪名的主观推定“明知”“情节严重”等进一步细化。
《意见二》共17条，既有突出重点从严打击，也有落实宽严相济总体要求，区分对象从宽处理。对司法办案人员侦查、审查及审理电信网络诈骗案件发挥作用，同时也给刑事律师在辩护时提供精准依据。
进一步扩大管辖范围
条 文：
第一条：电信网络诈骗犯罪地，除《最高法、最高检、*关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见一》”）规定的犯罪行为发生地和结果发生地外，还包括：（一）用于犯罪活动的手机卡、流量卡、物联网卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地；（二）用于犯罪活动的信用卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；（三）用于犯罪活动的银行账户、非银行支付账户的开立地、销售地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；（四）用于犯罪活动的即时通讯信息、文案推广信息的发送地、接受地、到达地；（五）用于犯罪活动的“猫池”（Modem Pool）、GOIP设备、多卡宝等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地；（六）用于犯罪活动的互联网账号的销售地、登录地。
第二条：为电信网络诈骗犯罪提供作案工具、技术支持等帮助以及掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，由此形成多层级犯罪链条的，或者利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的，应当认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，人民*、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理。
第十二条：为他人实施电信网络诈骗犯罪提供技术支持、文案推广、支付结算等帮助，或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，诈骗犯罪行为可以确认，但实施诈骗的行为人尚未到案，可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。
解 读：
对于电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪案件的管辖规定，《意见一》已经作了列举式规定，但近年来随着该类型犯罪持续呈现链条化、产业化趋势，大量的手机卡、信用卡成为犯罪工具，【微信：11810619】、抖音等新型社交软件以及“猫池”、GOIP等硬件设备被用于犯罪活动，故本次《意见二》第一条对用于犯罪活动的“双卡”的开立地、销售地、转移地、藏匿地等，【微信：11810619】、QQ等通讯信息的发送地、到达地等，网络硬件设备的流转地等，均纳入管辖范围。
如此“大管辖”原则，实际产生无边际管辖效果，在程序上将减少管辖权争议。但不排除发生多地公安机关争夺管辖权的情形。依据刑诉法及相关司法解释，应由最初受理的公安机关管辖，必要时可以由主要犯罪地的公安机关管辖。律师如遇到其他地方公安机关逐利执法等不公时，应尽量从有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，要求移送主要犯罪地管辖或提出相关的管辖异议理由，并申请提交共同上级公安机关指定立案侦查。
《意见二》第二条规定电信网络诈骗犯罪的上下游及关联行为的多名嫌疑人、被告人，可以并案处理。与此相应，浙江省高院、省检察院、省公安厅在2020年4月24日发布的《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》中已经提到，并案处理有利于查明案件事实的，公安机关可在其职责范围内并案侦查，对并案侦查等可能存在管辖权争议的案件，按照指定管辖途径办理。
电信网络犯罪由于技术性、非接触性、远程性等特征，导致侦查机关往往难以在短期内将所有不法分子均缉拿归案。因此《意见二》第十二条规定在认定构成犯罪的基础上，可以先行追究到案嫌疑人的责任。
进一步明确帮信罪推定“明知”认定标准
条 文：
第七条：为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号*、网络支付接口、网上银行数字证书的；（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。
第八条：认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号*、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。
收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。
第九条：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号*、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的；（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。
解 读：
在涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的辩护中，如何认定行为人主观明知成为罪与非罪的关键。除了去年12月两院发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪”的七种情形，分别是1、经监管部门告知后仍然实施有关行为的；2、接到举报后不履行法定管理职责的；3、交易价格或者方式明显异常的；4、提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；5、频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；6、为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；7、其他足以认定行为人明知的情形。
本次《意见二》第八条在此基础上做了进一步细化，特别是其中规定的“行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况”等客观因素，将作为律师提出当事人不明知的重要依据。该条第二款则是明确了行业从业人员非法开办并出售、出租他人手机卡等，可以直接认定为明知，无需再用其他客观因素予以推定。第七条将收购、出售、出租“两卡”的行为规定为帮信罪中的帮助行为，第九条则是对帮信罪中“情节严重”认定的具体规定。
明确虚拟币等虚拟财产交易的入罪前提
条 文：
第十条：电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商，在公安机关调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易，符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
解 读：
当前币圈热点不断，5月18日中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会共同发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》后，国家对于虚拟货币的监管政策趋严，虚拟币交易的合法性似乎被质疑。本次《意见二》第十条对此做了明确规定，虚拟货币等虚拟财产的经销商，只有被公安机关明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪仍与其继续交易的情况下，才有可能被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。该规定为办案机关把握虚拟货币犯罪提供了指向性规定，也为刑事律师提供了最新的辩护依据，即虚拟货币经销商在公安机关告知其交易涉嫌犯罪前买卖虚拟货币的，不构成帮信罪。
严打跨境电信网络诈骗犯罪
条 文：
第三条：有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。
第十五条：对境外司法机关抓获并羁押的电信网络诈骗犯罪嫌疑人，在境内接受审判的，境外的羁押期限可以折抵刑期。
解 读：
当前电信网络诈骗境外窝点作案超过六成，基于取证执法难度较大，《意见二》直接规定在诈骗数额难以查证的情况下，依据行为人出境赴境外窝点累计时间和次数以诈骗罪论处，而且是以“其他严重情节”的标准可处三年以上十年以下*的第二档量刑。这就需要律师提供证据，证明行为人出境是从事正当活动或者与境外诈骗犯罪窝点无关的行为。
“境外的羁押期限可以折抵刑期”是全新创设的规定，虽然司法实践中笔者曾遇到直接折抵的裁判，但此前并无明确的法律依据，律师今后在办理所有刑事案件中都可以引用该规定并提出折抵刑期的意见。
明确不同情形下的适用罪名
条 文：
第四条：无正当理由持有他人的单位结算卡的，属于刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“非法持有他人信用卡”。
第五条：非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号*、个人生物识别信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。
对批量前述互联网账号*、个人生物识别信息的条数，根据查获的数量直接认定，但有证据证明信息不真实或者重复的除外。
第六条：在网上注册办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户时，为通过网上认证，使用他人身份证件信息并替换他人身份证件相片，属于伪造身份证件行为，符合刑法第二百八十条第三款规定的，以伪造身份证件罪追究刑事责任。
使用伪造、变造的身份证件或者盗用他人身份*理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户，符合刑法第二百八十条之一第一款规定的，以使用虚假身份证件、盗用身份证件罪追究刑事责任。
实施上述两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
解 读：
上述三条规定是适应电信网络诈骗类型多样化的趋势，针对各类新型犯罪表现，新增了妨害信用卡管理罪、侵犯公民个人信息罪、伪造身份证件罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪等适用情形。其中第四条是对“妨害信用卡管理罪”新增认定的情形，此处的信用卡不仅是生活中可透支消费的银行卡，根据2004年12月29日全国**会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
新增掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客观行为特征
条 文：
第十一条：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。
（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；
（二）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；
（三）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的 “手续费”的。
实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
解 读：
在《意见一》第三条第五项已经规定了类似条款，当时对电信网络诈骗关联的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为特征列举了五种情形：1．通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；2．帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；3．多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；4．为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；5．以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。本次《意见二》主要是新增了收款码、网络支付接口及电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等虚拟财产的处置手段表现。
对行为人区别对待、宽严相济
条 文：
第十六条：办理电信网络诈骗犯罪案件，应当充分贯彻宽严相济刑事政策。在侦查、审查*、审判过程中，应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的层级地位及作用大小，结合其认罪态度和悔罪表现，区别对待，宽严并用，科学量刑，确保罚当其罪。
对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，以及利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人实施电信网络诈骗的，依法从严惩处。
对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不*或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
解 读：
当前电信网络诈骗犯罪具有明显的团伙化、链条化特征，涉案人员众多且层级分工，地位作用各不相同。本条规定将被广泛用于律师的量刑辩护意见，应重视收集审查证明诈骗犯罪集团、犯罪团伙组织架构、内部分工、利益分配等方面的证据，明确自己当事人的层级地位、具体行为和作用大小，由此提出相应的罪轻意见。对于从犯，特别是特殊群体如未成年人、在校学习等，可以再根据其犯罪情节、认罪悔罪和一贯表现等情况，以认真落实“少捕慎诉”理念为由，提出不予*、免于刑事处罚甚至不以犯罪论处的辩护意见。
附相关指导意见与浙江会议纪要：
两高一部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（法发〔2016〕32号）
会议纪要｜浙江：关于电信诈骗犯罪案件疑难问题的纪要
李道演律师
【现任职务】京衡管理合伙人、副主任，杭州市律协常务理事、刑诉委主任，杭州市律协西湖分会副会长，浙江省律协刑委会委员等。
【执业荣誉】全国优秀青年律师领军人才学员，浙江省优秀青年律师，杭州市优秀青年律师领航工程学员，杭州市杰出青年岗位能手，杭州十大影响力案件入围奖，杭州市律师行业最美党员等。
【执业履历】原浙江法制报记者，2009年6月加入京衡所，师从陈有西。曾参与或承办李庄案、江西“大师”王林案、五粮液酒窖纠纷案等重大影响案件。曾辩护舟山徐某诈骗无罪案、台州王某虚假诉讼无罪案、江苏吴某职务侵占等无罪案、e租宝杭州地区经理非吸缓刑案、金华某集团非吸案、广西某集团骗贷案等*案件，数十起高官职务犯罪案件与多起红通涉外犯罪案件，以及为杭州某金融企业提供专项法律服务等刑事合规业务。
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